OPINIÃO: A DISTRIBUIÇÃO DE GÁS CANALIZADO EM ÉPOCA DE EPIDEMIA

Por Cid Tomanik Pompeu Filho (*)

Rememorar os passos da disseminação mundial de doença infecciosa COVID-19  é fundamental para entender as eventuais implicações contratuais na prestação de serviço de distribuição de gás canalizado, principalmente, a relação distribuidora e consumidor, em decorrência das medidas tomadas no combate à presente epidemia.
Caso a situação atual ou alguma medida governamental impacte em questões relacionadas aos contratos em vigor, será imprescindível que haja um motivo concreto, ou seja, uma relação direta entre a causa e o efeito.
Nesse sentido, por trata-se de serviço de utilidade pública essencial, é fundamental tomar conhecimento das ações adotadas por nossos governantes no combate à epidemia.

CONSUMIDOR LIVRE no Mercado de Gás Natural

A definição de Consumidor Livre na Lei Federal nº 11.909, de 4 de março de 2009 (“Lei do Gás Natural”) está estabelecida no inciso XXXI do Art. 2º, ou seja: consumidor de gás natural que, nos termos da legislação estadual aplicável, tem a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente produtor, importador ou comercializador.

No texto legal acima consta a expressão “nos termos da legislação estadual aplicável,” isto significa que somente os consumidores atendidos pelo sistema de distribuição de gás canalizado das distribuidoras estaduais de serviços públicos poderão ter a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente produtor, importador ou comercializador.

Por outro lado, no Art. 46  Lei do Gás Natural estabelece que o consumidor livre não atendido pelo sistema de distribuição de gás canalizado das distribuidoras estaduais de serviços públicos poderá construir e implantar, diretamente, instalações e redes para o seu uso específico, mediante celebração de contrato que atribua à distribuidora estadual a sua operação e manutenção, devendo as instalações e redes serem incorporados ao patrimônio estadual mediante declaração de utilidade pública e justa e prévia indenização, quando de sua total utilização. 

No caso previsto acima, as tarifas de operação e manutenção das redes de distribuição de gás canalizado, serão estabelecidas pelo órgão regulador estadual em observância aos princípios norteadores dos serviços públicos.

Assim, nas instalações e nas redes construídas e implantadas pelas distribuidoras estaduais de serviços de gás canalizado, as tarifas estabelecidas pelo órgão regulador estadual considerar-se-ão custos de investimento, operação e manutenção, em observância aos princípios da razoabilidade, transparência, publicidade e às especificidades de cada instalação.   Caso,  sejam construídas pelo consumidor livre, a distribuidora estadual poderá solicitar-lhes que as instalações sejam dimensionadas de forma a viabilizar o atendimento a outros usuários, negociando com o consumidor livre, as contrapartidas necessárias, sob a arbitragem do órgão regulador estadual.

Cumpre esclarecer que, a prestação do serviço público de distribuição de gás canalizado é monopólio Estadual, conforme disposto no § 2o do art. 25 da Constituição e regulada pela Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Outro ponto importante é que aquele Consumidor atendido pelo sistema de distribuição de uma distribuidora estadual de gás canalizado é chamado de usuário (de serviço público).

A comercialização de gás natural, regulada pela Lei do Gás Natural, dar-se-á mediante a celebração de contratos registrados na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Cabendo a ANP informar a origem ou a caracterização das reservas que suportarão o fornecimento dos volumes de gás natural contratados.

A atividade econômicas de comercialização de gás natural, definida na Lei do Gás Natural e no inciso XII do art. 2o  do Decreto nº 7.382, de 2 de dezembro de 2010, reguladas e fiscalizadas pela União, somente poderá ser realizada por agente registrado na ANP, nos termos de sua regulação.

Os contratos de comercialização de gás natural deverão conter cláusula para resolução de eventuais divergências, podendo, inclusive, prever a convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Pelo exposto, fica evidente que o mercado de gás natural está aberto aos consumidores desde 2010,  quando foi publicada o Decreto nº 7.382, de 2 de dezembro de 2010, que regulamentou a Lei do Gás Natural.

Fonte: http://www.tomanikpompeu.adv.br/consumidor-livre-no-mercado-de-gas-natural/ 

A Lei do Gás Natural completou sete anos de existência.

Por Cid Tomanik Pompeu Filho

Ontem, 04/03/2016, a Lei nº 11.909 de 4.3.2009 - conhecida por Lei do Gás Natural - completou sete anos de existência.

A referida Lei ficou consagrada por abolir o monopólio estatal nas atividades econômicas da indústria do gás natural.

Idealizada para suprir as  lacunas deixadas pela Lei do Petróleo (Lei no 9.478 de 06/08/1997), o referido marco legal é um importante instrumento de transformação das atividades  relativas ao transporte de gás natural, de que trata o Art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural.

A Lei instituiu normas para a exploração das atividades econômicas da indústria de gás natural, as quais serão reguladas e fiscalizadas pela União, na qualidade de poder concedente, e poderão ser exercidas por empresa ou consórcio de empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

A exploração das atividades decorre de autorizações ou concessões do poder concedente e correrá por conta e risco do empreendedor, não se constituindo, em qualquer hipótese, prestação de serviço público. 

Texto legal Incumbiu aos agentes da indústria do gás natural (incisos I e II do §3º do Art. 1º da Lei nº 11.909/2009): I - explorar as atividades relacionadas à indústria do gás natural, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas e ambientais aplicáveis e nos respectivos contratos de concessão ou autorizações, respeitada a legislação específica local sobre os serviços de gás canalizado; e II - permitir ao órgão fiscalizador competente o livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações vinculadas à exploração de sua atividade, bem como a seus registros contábeis.

No ano seguinte, a refendida Lei  foi regulamentada pelo Decreto nº 7.382, de 03/12/2010 e posteriormente, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) iniciou uma série de consultas públicas e audiências públicas com o objetivo de regulamentar os referidos marcos legais, que findou na edição das seguintes resoluções:

─             Resolução ANP nº 44, de 18.8.2011 - DOU 19.8.2011 - tratou da regulamentação dos procedimentos gerais para a declaração de utilidade pública das áreas necessárias à implantação dos gasodutos concedidos ou autorizados e dos procedimentos gerais para instrução de processo com vistas à declaração de utilidade pública das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa.

─             Resolução ANP nº 50 de 22.9.2011 - DOU 23.9.2011 - tratou do estabelecimento das informações a serem prestadas para a ANP relativas aos terminais de GNL e dos critérios para definir os gasodutos que são integrantes desses terminais.

─             Resolução ANP nº 51 de 29.9.2011 - DOU 30.9.2011 - tratou do registro de consumidor livre, autoprodutor e autoimportador.

─             Resolução ANP nº 52 de 29.9.2011 - DOU 30.9.2011 - trata da autorização para o exercício da atividade de comercialização de gás natural, do registro de agente vendedor e de contratos de comercialização.

A estruturação da indústria do gás natural prevista na Lei,  permitirá a entrada de novos agentes nos diferentes segmentos da cadeia, assim sendo, iria aumentar a eficiência por meio da introdução de competição nas referidas atividades.

Assim, após estes sete anos de existência,  já é possível precisar quais foram os impactos deste aludido diploma legal, bem como os desdobramentos no curto e médio prazos, tais como: o potencial de atrair novos investimentos, as mudanças causadas no mercado de gás natural, no desenvolvimento do setor energético, nos impactos na política de preços do gás natural, na evolução do mercado de gás natural, entre outros.

transporte de gás natural

Na elaboração do da Lei do Gás Natural, o legislador contemplou o transporte de gás natural com um nível de detalhamento bem maior do que as outras atividades da cadeia do gás natural, tais como: tratamento, processamento, estocagem, liquefação e regaseificação.

Conforme a Lei do Gás Natural entende-se por transporte de gás natural a “movimentação de gás natural em gasodutos de transporte, abrangendo a construção, a expansão e a operação das instalações”. (inciso XXIV do Art. 2º da Lei n° 11.909/2009). O agente, intitulado transportador, é aquela empresa autorizada pela ANP para explorar a atividade de transporte de gás natural, referidas no art. 56 da Lei nº 9.478/1997, além das atividades de estocagem, transporte de biocombustíveis e construção e operação de terminais.

O regime de autorização acima aplicar-se aos gasodutos de transporte que envolva acordos internacionais, enquanto o regime de concessão aplicar-se-á a todos os gasodutos de transporte considerados de interesse geral.

Em 2014, o Ministério das Minas e Energia aprova  o Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário do País - PEMAT 2022, justificando que o referido Plano irá favorecer a coordenação de decisões dos agentes envolvidos na cadeia produtiva do gás natural, contribuindo assim,  motivar as decisões dos agentes econômicos.

Adriano Pires  e Marcio Balthazar da Silveira , em artigo veiculado á época,  sintetiza o pensamento do mercado, o seja: “fato é que o Pemat frustrou as expectativas ao deixar de abordar as questões mais relevantes que inibem e travam o mercado de gás natural no Brasil. Passar "batido", ignorar os elementos e barreiras que inibem o mercado de gás natural transformou o documento num compêndio. O documento falha ao não apontar novos caminhos. Um trabalho com pouca percepção ou comprometimento com a realidade do mercado de gás natural e dos problemas que impedem o seu desenvolvimento e, consequentemente, a sua possibilidade de atuação como mola propulsora da indústria nacional. Se não foi por deficiência na percepção do mercado, faltou empenho ou vontade política de arbitrar sobre questões mais delicadas, mas que envolvem decisões de governo por serem de interesse da sociedade.” 

Com a edição da Resolução ANP nº 51/2013 ficou  regulamentada atividade de carregamento,  bem como os procedimentos  para a solicitação da autorização para exercer a atividade e as obrigações e os direitos dos carregadores autorizados. Assim,  a partir da outorga de autorização, os agentes aptos poderão participar de chamadas públicas para contratação de capacidade em gasodutos de transporte e celebrar contratos de serviço de transporte com transportadores autorizados ou concessionários da atividade de transporte.

Para que ocorra a construção ou ampliação de gasodutos é fundamental a existência de agentes carregadores, os quais estejam dispostos a contratar capacidade em processo de Chamada Pública.

Distribuição e Comercialização de gás natural

As atividades previstas na Lei do Gás Natural foram guiadas no modelo do sistema britânico de gás natural de 1986, na qual transferiu da esfera pública para a privada a execução desta atividade.

O modelo adotado pelo marco legal brasileiro contempla princípios fundamentais para o desenvolvimento do mercado de gás natural, tais como:

─             atividade econômica;

─             regulada e fiscalizada pela União;

─             por conta e risco do comercializador; e

─             não se constitui, em qualquer hipótese, prestação de serviço público.

No inciso  VII do Art. 1º da referida Lei, define comercialização de gás natural com sendo a atividade econômica de compra e venda de gás natural, realizada por meio da celebração de contratos negociados entre as partes e registrados na ANP, ressalvado o disposto no § 2º do Art. 25 da Constituição Federal.

Nesta definição, o legislador revela a diferença existente entre as atividades de comercialização de gás natural e de distribuição de gás (serviços locais de gás canalizado).

De forma distinta do modelo britânico, o § 2º do Art. 25 da Constituição Federal, estabelece que, compete aos Estados da Federação explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.  Com fundamento na legislação brasileira, os serviços locais de gás canalizado ou distribuição de gás são considerados serviços públicos essenciais (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989).

Entende-se por distribuição de gás ou serviços locais de gás canalizado a movimentação de qualquer gás através de um sistema de distribuição. E sistema de distribuição como sendo o conjunto de tubulações, instalações e demais componentes, que interligam os pontos de recepção e entrega indispensáveis à prestação do serviço de distribuição de gás canalizado (indústria de rede).

A Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 estabeleceu diretrizes para o regime concessão de serviço público, através do qual, o poder concedente, mediante licitação, delega e transfere a terceiros, a responsabilidade da execução de serviços de utilidade pública, por prazo determinado.

Alguns Estados da Federação  desenvolveram modelos próprios, distinto dos alicerces  emanados pela Lei do Gás Natural, pela Constituição Federal, entre outras. Adotaram regimes tarifários fundamentados em versões adaptadas de price cap. Conservando, deste modo,  criaram, no âmbito Estadual,  um verdadeiro monopólio na comercialização de gás natural para as concessionárias de exploração de serviços públicos de distribuição de gás canalizado,.

Assim, os Estados desenvolvem, de fato, duas atividades distintas: a distribuição de gás canalizado, com atributos de monopólio natural e a comercialização de gás natural, com  atributos monopolista.

A existência de concessionária estadual com posição monopolista no mercado vem gerando uma barreira à entrada de agentes comercializadores, bem como resultou na falta de transparência nos custos das atividades integradas. Portanto, a verticalização (ou venda casada) que ocorre na distribuição e comercialização do gás natural nos Estados, vem causando  um grande atraso no desenvolvimento do comércio deste insumo energético.

A ANP, por sua vez, editou a Resolução ANP nº 52, de 29.9.2011,  criou procedimentos da autorização para o exercício da atividade de comercialização de gás natural, do registro de agente vendedor e de contratos de comercialização. Desde o mês de maio/2012 até hoje, a ANP já autorizou 63 empresas (agentes vendedores) a executarem a atividade de comercialização de gás natural no território nacional. Mas, nenhuma destas empresas conseguiu ainda vender um m³ de gás natural, visto a existência do monopólio estadual acima e a inoperância dos órgãos federais, responsáveis estes pela regulamentação e fiscalização de tal atividade.

Em suma, a Lei do Gás Natural – que completa sete anos de existência, ainda não saiu do papel. O referido texto legal é moderno e atende aos anseios do mercado. Todavia, o mercado comporta-se exatamente igual ao final da década de 90, como se não existisse a Lei, ora aniversariante.

Mesmo após sete anos de existência, a Lei do Gás Natural ainda não começou a surtir resultados, mas considerando a situação econômica financeira  do País e principalmente da petroleira estatal, quiçá, seja agora o momento de iniciar a efetivação da Lei em tela. 

Cid Tomanik Pompeu Filho (cid@tomanikpompeu.adv.br) é advogado especialista no mercado de gás natural e gás canalizado e consultor de Usuários Industriais, na análise de risco jurídico-regulatório, estruturação e negociação de contratos de fornecimento de gás canalizado.

Especialista no mercado de óleo e gás fala sobre participação da Petrobras no pré-sal

O governo estuda flexibilizar a participação da Petrobras no pré-sal. Na segunda (15), Heródoto recebeu o professor Gilberto Maringoni, que é contra a proposta. Nesta terça (16), o jornalista conversa com o advogado especialista no mercado de óleo e gás, Cid Tomanik que é a favor da mudança. Acompanhe.

11 DE JANEIRO DE 2016 – CONVITE DE LANÇAMENTO – LIVRARIA CULTURA

É com grande satisfação que convidamos a todos  para o lançamento do meu livro “Aspectos Jurídico-Regulatórios acerca da Comercialização de Gás Natural e do Serviço de Distribuição de Gás Canalizado”, pela Synergia Editora, que ocorrerá:

Data: 11 de janeiro de 2016

Horário: das 18h00 às 21h30

Local: Livraria Cultura no Conjunto Nacional (no mezanino da loja de artes)

Endereço: Avenida Paulista, 2073, Bairro da Bela Vista, em São Paulo/SP.

“Trata-se de obra primorosa resultante de vasta experiência profissional e de profunda análise crítica de um dos principais expoentes do Direito de Energia. O livro Gás Natural: Aspectos Jurídico-Regulatórios Acerca da Comercialização de Gás Natural e do Serviço de Distribuição de Gás Canalizado é marcado por abordagem pragmática e dinâmica quanto ao nicho do Direito voltado à regulação do segmento gás natural.”   (Fabrício Dorado Soler  - Sócio conselheiro responsável pelo Departamento de Meio Ambiente e Sustentabilidade do Felsberg Advogados - Presidente da Comissão de Direito da Energia da OAB/SP)

“O lançamento desta obra, diante do atual cenário econômico/financeiro do Brasil no qual se busca incessantemente alternativas é de grande importância para todos os operadores do direito e pessoas relacionadas ao setor de Gás Natural e Distribuição de Gás Canalizado.” (Luiz Antonio Alvarenga Guidugli -

Sócio do escritório Fabio Kadi Advogados – Turma PUC/SP de 1986)

“Trata-se, portanto, de uma obra que causará uma rica e ampla discussão acerca do mercado de gás, trazendo mudança de conceitos, de posições no mercado e demonstrando que existem novas oportunidades de atuação o que é, portanto, extremamente salutar na atual conjuntura brasileira.” (Helcio Honda - Diretor Titular do Departamento Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP e Sócio da Honda Estevão Advogados)

Sinopse: Antes de 1988, aos Estados competiam tratar dos assuntos relacionados com o gás canalizado (seja: gás natural, GLP, nafta, etc.),  em seu território.  Assim, os Estados executavam diretamente, através de empresas públicas, as atividades de comercialização - compra e venda da commodity  -  e de distribuição (serviço público) de gás canalizado. Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma cisão na esfera do gás.  Ao contrário do que ocorreu na energia elétrica, cuja competência ficou exclusiva da União, a competência da matéria gás foi dividida entre os Estados e a União. Os Estados ficaram com a responsabilidade de  estabelecer regras  para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de distribuição de gás canalizado e a União com a atividade de comercialização (compra e venda) de gás natural.  Em 2009, foi sancionada  a Lei do Gás Natural (Lei Federal nº 11.909/2009), que  incumbiu a União a competência para legislar e fiscalizar as atividades relativas à comercialização de gás natural no território nacional.  Em 2015,  os Estados continuam atuando na comercialização do gás natural como se estivessem no período antecedente à Constituição Federal/ 1988, editando normas, fiscalizando, etc.,  invadindo, assim,  a esfera de competência federal.  Neste livro, procuro  desmistificar alguns pré-conceitos jurídicos e regulatórios relacionados ao mercado do gás natural, sobretudo esclarecendo a diferença conceitual existente entre os regimes jurídicos do gás natural e do serviço de distribuição do gás canalizado.

GÁS NATURAL ASPECTOS JURÍDICO-REGULATÓRIOS

ACERCA DA COMERCIALIZAÇÃO DE GÁS NATURAL

E DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS CANALIZADO

Autor: CID TOMANIK POMPEU FILHO

Editora: SYNERGIA EDITORA

Assunto: PETRÓLEO E GÁS

ISBN: 8568483186

ISBN13: 9788568483183

Páginas: 136

Edição: 1ª

Ano: 2015

Encadernação: BROCHURA

PRÉ-VENDA
Onde comprar: Livraria Synergia, Livraria Cultura

A não incidência de ICMS sobre encargos do gás canalizado.

Por Cid Tomanik Pompeu Filho

No próximo mês (dezembro/2015), provavelmente haverá um novo reajuste do preço do gás canalizado no Estado de São Paulo, visto que, em maio/2015, a Agência Reguladora Paulista ajustou provisoriamente os valores das tarifas de gás natural da COMGÁS .

Como aconteceu no final de 2014, o reajuste tarifário extraordinário deverá ter como fundamento,  assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

A falta de equilíbrio econômico-financeiro acontece em virtude do preço do gás natural, o qual é indexado pela Petrobras em dólar e pela alta do IPCA. Ademais, a Petrobras vem retirando gradualmente o desconto provisório do gás natural nacional  de 33% (dez/2014) para 03% (jul/2015) sobre os preços contratuais da nova política de modalidade firme para as distribuidoras das regiões Nordeste e Sudeste.

Neste atual momento, qualquer redução no preço do gás canalizado será bem vinda.

Questão consolidada do setor de energia elétrica.

Pegando uma carona no mercado de energia elétrica, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedou a incidência do ICMS na parcela da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais componentes da Tarifa de Energia Elétrica (TE), permitindo a incidência somente na parcela de energia elétricas:  “É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp  1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).

 “A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS.” (Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.).

Em decorrência dos citados entendimentos do STJ, a Justiça Estadual de diversos Estados vêm concedendo decisões favoráveis nesse sentido.

É possível observar uma semelhança estrutural entre as tarifas de energia elétrica e do gás canalizado.  

No Estado de São Paulo, por exemplo, a tarifa possui a seguinte estrutura:

 T = Pg + Pt + Md . VP

Onde:

T = tarifa teto;

Pg = preço do gás natural.

Pt = preço do transporte.

Md = margem de distribuição.

VP = índice de variação de preços obtido pela divisão dos índices do IGPM da Fundação Getúlio Vargas, ou do índice que vier a sucedê-lo, do mês anterior à data do reajuste em processamento e o do mês anterior a “Data de Referência Anterior”. 

O estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), sobre o custo do gás canalizado, demonstra  o impacto dos tributos sobre a tarifa, que  na média chega a 22%, conforme segue:   

Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico,  não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado, pois  segundo a Súmula 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim,  esta é uma boa questão para amenizar o impacto do reajuste de preço do gás canalizado, além da possibilidade de restituição dos últimos 60 meses perante ao Poder Judiciário.   

Cid Tomanik Pompeu Filho - é advogado especialista no mercado de gás natural e gás canalizado. Membro do Comitê da Energia da OAB/SP.

Livro: "Os Aspectos Jurídico-Regulatórios acerca da Comercialização de Gás Natural e do Serviço de Distribuição de Gás Canalizado"

GÁS NATURAL ASPECTOS JURÍDICO-REGULATÓRIOS

Autor(a)(s): CID TOMANIK P FILHO
Editora: SYNERGIA EDITORA
assunto: PETRÓLEO E GÁS
ISBN: 8568483186
ISBN13: 9788568483183
Páginas: 136
Edição: º
Ano: 2015
Encadernação: BROCHURA

PRÉ-VENDA - Onde comprar: Livraria Synergia

Sinopse: Antes de 1988, aos Estados competiam tratar dos assuntos relacionados com o gás canalizado (seja: gás natural, GLP, nafta, etc.), em seu território. Assim, os Estados executavam diretamente, através de empresas públicas, as atividades de comercialização - compra e venda da commodity – e de distribuição (serviço público) de gás canalizado.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma cisão na esfera do gás. Ao contrário do que ocorreu na energia elétrica, cuja competência ficou exclusiva da União, a competência da matéria gás foi dividida entre os Estados e a União.
Os Estados ficaram com a responsabilidade de estabelecer regras para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de distribuição de gás canalizado e a União com a atividade de comercialização (compra e venda) de gás natural.
Em 2009, foi sancionada a Lei do Gás Natural (Lei Federal nº 11.909/2009), que incumbiu a União a competência para legislar e fiscalizar as atividades relativas à comercialização de gás natural no território nacional.
Em 2015, os Estados continuam atuando na comercialização do gás natural como se estivessem no período antecedente à Constituição Federal/ 1988, editando normas, fiscalizando, etc., invadindo, assim, a esfera de competência federal.
Com este livro, procuro desmistificar alguns pré-conceitos jurídicos e regulatórios relacionados ao mercado do gás natural, sobretudo esclarecendo a diferença conceitual existente entre os regimes jurídicos do gás natural e do serviço de distribuição do gás canalizado.

Comercialização de Gás Natural (2): A inconstitucionalidade das Leis Estaduais sobre a matéria.

Por Cid Tomanik Pompeu Filho

A propósito da hierarquia entre os entes da federação, a Constituição Federal (CF) de 1988 estabelece a competência privativa da União legislar sobreenergia, conforme se observa o disposto no inciso V do Art. 22, abaixo transcrito:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
V - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Assim, a CF atribuiu unicamente à União a competência privativa para legislar sobre energia.

Entende-se por privativa aquela competência legislativa específica de um ente, contudo admite-se a delegação para um outro ente. No caso, a CF estabeleceu no parágrafo único do Art. 22, que a União pode - através de lei complementar - autorizar os Estados a legislar sobre matérias de sua competência privada.

A competência legislativa privada difere da exclusiva, visto que esta é competência atribuída a somente um ente da federação com exclusão dos demais, pois é indelegável e irrenunciável.

Logo, sem lei complementar autorizando, os Estados não podem legislar sobre matérias privativas da União, que no caso é sobre energia.

Comercialização de Gás Natural (1): A invasão da competência privativa da União

Por Cid Tomanik Pompeu Filho

Com o advento da Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009[i] – chamada usualmente de Lei do Gás Natural,  foram estabelecidas normas para a exploração das atividades econômicas de: transporte, importação, exportação, tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural. 

Ficou estabelecido pela Lei que as atividades econômicas, declinadas no parágrafo acima, serão reguladas e fiscalizadas pela União, na qualidade de poder concedente.

Tais atividades poderão ser exercidas,  através de autorização e concessões,  por empresa ou consórcio de empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País. 

A referida Lei esclarece que as atividades correrão por conta e risco do empreendedor e  não se constituirá prestação de serviço público.

Art. 1º Esta Lei institui normas para a exploração das atividades econômicas de transporte de gás natural por meio de condutos e da importação e exportação de gás natural, de que tratam os incisos III e IV do caput do art. 177 da Constituição Federal, bem como para a exploração das atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural.

§1º As atividades econômicas de que trata este artigo serão reguladas e fiscalizadas pela União, na qualidade de poder concedente, e poderão ser exercidas por empresa ou consórcio de empresas constituídos sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.
§2º A exploração das atividades decorrentes das autorizações e concessões de que trata esta Lei correrá por conta e risco do empreendedor, não se constituindo, em qualquer hipótese, prestação de serviço público.
§3º Incumbe aos agentes da indústria do gás natural:

I - explorar as atividades relacionadas à indústria do gás natural, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas e ambientais aplicáveis e nos respectivos contratos de concessão ou autorizações, respeitada a legislação específica local sobre os serviços de gás canalizado;

II - permitir ao órgão fiscalizador competente o livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações vinculadas à exploração de sua atividade, bem como a seus registros contábeis.

A Lei define a comercialização de gás natural, como sendo a atividade de compra e venda de gás natural, realizada por meio da celebração de contratos negociados entre as partes e registrados na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

VIII - Comercialização de Gás Natural: atividade de compra e venda de gás natural, realizada por meio da celebração de contratos negociados entre as partes e registrados na ANP, ressalvado o disposto no § 2o do art. 25 da Constituição Federal;

E ainda,  altera a redação de incisos Art. 8º da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997[ii]:

Art. 8º A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:

VII - fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;

XI - organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)

XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; 

XVII - exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação;

XXVI - autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União;

Em 2 de dezembro de 2010, o Decreto nº 7.382, regulamentou os Capítulos I a VI e VIII da Lei do Gás Natural. O exercício de atividade de comercialização de gás natural foi regulamentado pela ANP, através da Resolução nº 52, de 29 de setembro de 2011[iii].

A referida Resolução estabelece que:

Art. 14. As obrigações previstas nos arts. 10, 11, 12 e 13 serão aplicáveis a partir da data de publicação desta Resolução [1] .

Parágrafo único. Eventuais repactuações de volumes, preço e prazo de vigência de contratos celebrados anteriormente à data de publicação desta Resolução, que impliquem novo aditivo contratual, deverão ser registradas na ANP e obedecer ao disposto no art. 10 desta Resolução.

Art. 15. As sociedades ou consórcios que tenham iniciado a comercialização de gás natural anteriormente à data de publicação desta Resolução, e que tenham interesse na continuidade do exercício de suas atividades, terão o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias para requerer a respectiva autorização nos termos desta Resolução e remeter os contratos de compra e venda de gás natural vigentes que não tenham sido encaminhados para a ANP para o devido registro.

Parágrafo único. A ANP efetuará o registro dos contratos de compra e venda de gás natural celebrados anteriormente à data de publicação desta Resolução e enviados à ANP por força do art. 10 da Portaria ANP nº 1 de 6 de janeiro de 2003.

Art. 16. O não atendimento ao disposto nesta Resolução sujeita o infrator às sanções administrativas previstas na Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999 e no Decreto nº 2.953, de 28 de janeiro de 1999, sem prejuízo das penalidades de natureza civil e penal.

Segundo estabelecido, compete exclusivamente à União regulamentar e fiscalizar a comercialização do produto gás natural, cabendo penalidade para o seu não cumprimento.

Aos Estados compete regular a prestação do serviço de distribuição de gás canalizado, conforme disposto no § 2o do art. 25 da Constituição Federal.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei,vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Deste modo, incumbe aos Estados, na forma da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995[iv], explorar  - diretamente ou mediante concessão  - os serviços locais de gás canalizado. Entende-se por serviços locais de gás canalizado, a movimentação do gás do ponto de recepção ao ponto de entrega ao usuário, por meio do sistema de distribuição.

Após mais de seis anos de vigência da Lei do Gás Natural, os Estados invadem a competência privativa da União, ao continuarem a legislar sobre a matéria de energia (inciso IV do Art. 22 da CF), e, sobretudo em questão relacionada com  comercialização de gás natural (parágrafo 4º ao Art. 177 da CF).

Segundo o Ministro Celso de Mello[v]:

 “A conclusão a que chega o eminente Relator, com apoio na lição da Professora Fernanda Dias Menezes de Almeida, é a de que, em hipóteses como essa, em que há conflito de competências normativas, devem prevalecer as determinações emanadas do titular da competência legislativa privativa.Logo, a razão pela qual se reconhece, no caso, a inconstitucionalidade formal decorre da usurpação das atribuições legislativas da União por parte do Estado-membro.”

Pelo exposto, os Estados não poderiam estar legislando ou normatizando  a atividade de comercialização de gás natural, cuja competência é privativa da União. Portanto, se resta evidente invasão à esfera de competência legislativa federal pelo Estados da Federação.

_______________________________

[i]  Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009  - Dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural; altera a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências .

[ii] Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 -  Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.

[iii] Resolução ANP nº 52, de 29.9.2011 - DOU 30.9.2011.

[iv] Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

[v] Voto do Senhor Ministro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.813 STF – procedência Rio Grande do Sul – Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual (RS) nº 12.427/2006. Restrições ao comércio de produtos agrícolas importados no Estado. Competência privativa da União para legislar sobre comércio exterior e interestadual (CF, art. 22, inciso VIII)

Cid Tomanik Pompeu Filho - Advogado especialista no mercado de gás natural e gás canalizado e consultor de empresas consumidoras de energia. Membro do Comitê da Energia da OABSP.

Pizzaria que explodiu não passa por vistoria há 13 anos

Um dos estabelecimentos no centro da tragédia usava botijões de gás e ficou em ruínas

RIO — Por trás da explosão que deixou o bairro de São Cristóvão em pânico na madrugada de segunda-feira e feriu oito pessoas, além de atingir 54 imóveis, está uma velha novela conhecida dos cariocas: a falta de fiscalização. No centro da tragédia, que espalhou destruição num raio de 500 metros, estão dois restaurantes da Rua São Luiz Gonzaga que, depois de receberem a licença, não passaram por uma nova vistoria do Corpo de Bombeiros, apesar de funcionarem há mais de uma década: a pizzaria Dell’Arco e o Ipueiras. Ambos usavam botijões de gás e ficaram em ruínas. Segundo o secretário municipal de Coordenação de Governo, Pedro Paulo Carvalho, todos os indícios apontam para a pizzaria:

— Precisamos ainda aguardar o laudo do Instituto de Criminalística Carlos Éboli. Mas, quando os bombeiros chegaram, encontraram cilindros de gás abertos e cheiro de gás, indicando que havia vazamento. Eles tiveram que fechar os cilindros.

Autoridades, no entanto, investigarão também a possibilidade de a explosão ter acontecido no outro estabelecimento, por causa de denúncias de que havia vazamento de gás no local.

Enquanto o certificado de aprovação dos bombeiros (que confirma as condições de segurança das instalações) concedido à pizzaria é de 14 de dezembro de 2001, o do Ipueiras, restaurante a quilo, de preços acessíveis, apelidado na região de “Fome Zero”, data de 20 de julho de 2005, de acordo com documentos obtidos pelo GLOBO. Nenhum dos dois, afirma a CEG, contava com gás canalizado. O prefeito Eduardo Paes, que acompanhou o trabalho de socorro às vítimas, disse ser provável que o acidente tenha ocorrido devido à utilização indevida de botijões de gás.

‘TER UM BOTIJÃO É TER UMA BOMBA-RELÓGIO’

Para Cid Tomanik Pompeu Filho, advogado especialista em gás natural e canalizado, os dois estabelecimentos deveriam ter passado por inspeções:

— Eles conseguiram o alvará de funcionamento nos anos 2000. Como os bombeiros autorizaram o funcionamento de lugares que utilizavam botijões de gás, deveriam ter ocorrido inspeções frequentes no local. Ter um botijão dentro de casa é ter uma bomba-relógio sem data para explodir — alerta o advogado. — Além dos bombeiros, os proprietários dos imóveis precisam ser questionados, caso seja constatado que a explosão ocorreu por vazamento de gás. No mínimo, houve negligência e imprudência.

Como os estabelecimentos estavam fechados, Moacyr Duarte, especialista em análise de risco da Coppe/UFRJ, suspeita que os motores das geladeiras possam ter contribuído para a explosão:

— Por ser mais pesado, o gás se concentra na parte de baixo. Nesses lugares, há motores de geladeira, que ligam e desligam de acordo com a temperatura. É muito comum ocorrer explosão de gás detonada por esses equipamentos, que soltam uma centelha para o motor começar a virar.

As equipes de resgate ainda procuravam feridos sob os escombros quando autoridades começaram a dar suas justificativas para a ausência de fiscalização. Tanto o comandante-geral do Corpo de Bombeiros, Ronaldo Alcântara, quanto o secretário Pedro Paulo disseram que não havia denúncias relacionadas à estocagem de botijões de gás nos dois estabelecimentos.

O comerciante José Augusto Cabral, de 78 anos, disse, no entanto, que já havia denunciado os donos do Ipueiras por armazenar botijões de gás na cozinha do restaurante e nas quitinetes localizadas nos fundos. Na segunda-feira, ele estava inconsolável com a destruição das Lojas Cabral, de produtos esportivos e que funcionava há 74 anos em São Cristóvão. A casa, herdada por José Augusto do pai, ficava ao lado do Ipueiras.

Ele contou que fez seis denúncias por telefone à prefeitura, à Região Administrativa de São Cristóvão, ao Corpo de Bombeiros e à Defesa Civil. José Augusto não soube dizer se a queixa fora encaminhada para a Defesa Civil.

— Quando aconteceu a explosão do restaurante Filé Carioca (em outubro de 2011), percebi o risco a que estávamos expostos. Eles tinham botijões na cozinha e colocaram outros nas quitinetes. Ninguém veio conferir as denúncias. Agora, a loja da família acabou. As pessoas me confortam dizendo para começar tudo de novo. Como vou recomeçar aos 78 anos? — perguntou.

Os donos dos restaurantes se defenderam. O proprietário da pizzaria, que não se identificou, negou irregularidades na casa e disse que tentou solicitar a instalação de gás encanado, mas não teria recebido resposta da CEG — a empresa afirma não ter registro da solicitação. Já Ana Keila Magalhães de Araújo, do Ipueiras, culpou a Dell’Arco:

— Eles tinham cilindros grandes de gás. No meu estabelecimento, eu usava dois botijões pequenos, além de ter um de reserva. Tanto que a perícia tirou meus botijões de lá do mesmo jeito.

A acusação à pizzaria foi reforçada pelo marido de Keila, Valdecir Galdino da Silva, de 47 anos. Ao deixar o hospital, ele disse ter certeza de que a explosão acontecera na Dell’Arco:

— Não tinha como ser em outro lugar. Ele (o dono da pizzaria) usava cilindros, que eram recarregados uma vez por mês. No meu restaurante, usava botijão de 13 quilos. Estávamos pensando até em sair do local, por causa desse problema. Nós, moradores, íamos nos reunir esta semana para discutir isso.

O Corpo de Bombeiros informou que faz cerca de 39.600 vistorias anuais em todo o estado. A corporação não soube informar os números por tipo de edificação.

— Aumentamos em 12 vezes nossa fiscalização nos últimos anos. Mas não podemos entrar em residências para fiscalizar. Entramos somente quando se trata de pessoas jurídicas — disse o comandante dos bombeiros, acrescentando que, após concluído o trabalho nos escombros em São Cristóvão, será checada a situação dos estabelecimentos da área.

Em nota, a presidente Dilma Rousseff lamentou o acidente: “Foi com grande tristeza que recebi a notícia da explosão ocorrida na madrugada de hoje (segunda-feira), no bairro de São Cristóvão, no Rio de Janeiro. Transmito minha solidariedade aos feridos e às dezenas de famílias afetadas pela explosão”.

ESTRONDO POR VOLTA DAS 3H

Moradores de São Cristóvão foram acordados pelo estrondo pouco antes das 3h. Dos 54 imóveis afetados pela explosão, segundo a prefeitura, 19 viraram pó: ou foram destruídos totalmente ou precisaram ser derrubados devido a riscos. Na lista, estão, por exemplo, uma vila inteira (com 14 quitinetes, nos fundos do Ipueiras), uma farmácia, uma loja que vendia artigos esportivos e uma relojoaria, todos na Rua São Luiz Gonzaga. Os outros endereços seguem interditados pela Defesa Civil municipal.

Uma agência do Bradesco, a cerca de cem metros do ponto da explosão, do outro lado da rua, teve todos os vidros da fachada quebrados. No Colégio Pedro II do Campo de São Cristóvão, as aulas tiveram que ser suspensas, prejudicando 3.650 alunos. Com a onda de choque causada pela explosão, equipamentos de informática e vidros foram danificados. Numa das salas do prédio da diretoria, um rombo se abriu no forro de gesso do teto.

Das oito pessoas retiradas de escombros, sete foram levadas para o Hospital Souza Aguiar, no Centro, sendo liberadas na segunda-feira mesmo. Valdecir, do Ipueiras, foi uma das vítimas. Sua casa desmoronou, e ele foi o primeiro a ser resgatado. Sua mulher e sua filha, de 9 anos, continuaram em meio aos escombros. Diante do que restara da sua residência, a ele só restou rezar. De mãos postas, ele pedia que a família fosse salva — numa imagem que se tornou símbolo da tragédia.

— Explodiu um negócio lá para trás, um gás explodiu lá. Aí começaram a cair as coisas — disse ele à TV Globo, logo depois de ser resgatado .

Os moradores que tiveram suas casas atingidas foram cadastrados pela Secretaria municipal de Desenvolvimento Social.

FILÉ CARIOCA AINDA SEM CONCLUSÃO

A explosão em São Cristóvão remete a dois outros trágicos episódios no Rio: o do restaurante Filé Carioca, na Praça Tiradentes, e o do Edifício Canoas, em São Conrado, ambos envolvendo vazamento de gás.

Passados quatro anos da explosão no Filé Carioca, em que quatro pessoas morreram e 17 ficaram feridas, o processo ainda tramita na 19ª Vara Criminal. Um mês após o acidente, ocorrido em outubro de 2011, o Ministério Público denunciou dez pessoas. Foram responsabilizados o dono do restaurante, Carlos Rogério do Amaral; o gerente e irmão dele, Jorge Henrique do Amaral; o síndico do prédio; dois funcionários da empresa que abastecia o gás e cinco fiscais da prefeitura que trabalhavam na vistoria e concessão de alvarás para estabelecimentos comerciais. Os fiscais são Leonardo de Macedo Caldas Mendonça, acusado de dar autorização provisória para o Filé Carioca em 2008 e de despachar o processo em 2011, quando não estava mais na inspetoria do Centro. Alexandre Thomé da Silva e Jorge Gustavo Friedenberg de Brito são acusados de prorrogar o alvará a despeito das pendências com os bombeiros. Já Maria Augusta Alves Giordano e Regina Araújo Lauria são acusadas de omissão. A primeira por não ter feito relatório fiscal da situação e, a segunda, por ter “dado por esquecido processo de denúncias de irregularidades", alegando acúmulo de serviço. Até hoje, há interdições na área do restaurante.

Já a explosão no Edifício Canoas aconteceu no dia 18 de maio deste ano, provocando a morte do morador Markus Muller, de 51 anos, que teve queimaduras em 50% do corpo. De acordo com a perícia, a explosão foi causada por um vazamento de gás no apartamento de Muller (provavelmente no aquecedor). Até hoje, os moradores das 72 unidades atingidas não puderam voltar para casa. A publicitária Patrícia Rego Monteiro, de 27 anos, moradora de um dos imóveis, disse que ainda será feita a licitação para as obras. Somente nos últimos dias, os lacres colocados pela Defesa Civil foram substituídos por portas provisórias.

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