Com relação a matéria publicada na Revista Brasil Energia (outubro/2011), com o título “A REGRA É CLARA? “ sobre a manifestação da Petrobras que:
“pretende usar de suas participações na paulista Gas Brasiliano (GBD) e na mineira Gasmig para construir uma rede de distribuição interestadual como alternativa à implementação de um gasoduto de transporte para atender o Triângulo Mineiro. Proposta que ameaça os planos da TGBC, dona do projeto do gasoduto do Brasil Central, que liga São Paulo ao Distrito Federal.”.
E ainda, expõe que as regras sobre rede de distribuição de gás canalizado e gasoduto de transporte como sendo “definições imprecisas”.
Segundo a matéria: “essa confusão em torno da constitucionalidade do gasoduto de distribuição interestadual se deve à ausência de uma fronteira bem definida que fixe os limites para a União legislar sobre transporte e os estados legislarem sobre distribuição.”. E explica: “De acordo com a Constituição Federal, cabe aos estados definirem, jurídica ou tecnicamente, os dutos destinados à movimentação do gás canalizado. Nada impede a conexão entre as redes de distribuição de dois estados limítrofes para atendimento de usuários finais, seja comercializando o gás, seja movimentando-o para atender consumidores livres, autoprodutores ou auto-importadores”.
Para compreender melhor esta questão, há necessidade entender primeiro a questão da competência constitucional, ou seja, o que estabelece a Constituição Federal?
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 5, de 15 de agosto de 1995, procedeu-se à alteração do parágrafo 2º do art. 25 da Constituição Federal, que passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”
(...) §2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.”(...)
“Art.177 - Constituem monopólio da União:
(...) IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;” (...)
Pela simples análise dos artigos supracitados, é evidente a distinção. Assim, conclui-se que:
a. rede de distribuição (“serviço local”), de gás canalizado é de competência exclusiva do Estado; e
b. transporte por meio de conduto de gás natural (“gasoduto”), é monopólio da União.
Por outro lado, no caso do Estado de São Paulo, a regulamentação tarifária emanada pela CSPE (atual ARSESP), determinar na Nota Técnica nº 1 - Metodologia para Revisão Tarifária das Concessionárias de Gás Canalizado (outubro/2003), a forma apropriada de apurar o valor da margem máxima da tarifa. Segundo a referida metodologia é necessário levar em consideração que a receita da Concessionária tem dois componentes fundamentais:
1) custos operacionais (OPEX) vinculados à operação e manutenção dos ativos necessários para a prestação do serviço, gestão comercial dos usuários, direção e administração da empresa; e
2) remuneração sobre o capital e remuneração do capital investido (CAPEX) nos ativos efetivamente necessários para a prestação do serviço, com os níveis de qualidade exigidos no Contrato de Concessão, de modo a assegurar a viabilidade econômica do negócio.
Deste modo, simples utilização de rede de distribuição gás canalizado, como gasoduto de transporte, lesará todos os consumidores da região do Estado, onde a rede estiver instalada, visto que, estes consumidores vêm pagando a tarifa, com o percentual sobre a remuneração do capital invertido pela Concessionária na implantação da rede de distribuição de gás canalizado.
Caso equivalente ocorreu no Estado de São Paulo, a CSPE (atual ARSESP), então, disciplinou a prestação dos serviços de gás canalizado entre Concessionárias do Estado de São Paulo, através da Portaria CSPE nº 382, de 8 de setembro de 2005:
Energia, Recursos Hídricos e Saneamento
COMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA
Portaria CSPE - 382, de 8-9-2005
O Comissário Geral da Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE,
considerando as competências e atribuições da CSPE de regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos de distribuição de gás canalizado;
considerando a previsão nos contratos de concessão de as concessionárias suprirem uma a outra de volumes de gás, nos termos da subcláusula décima nona da cláusula décima primeira dos Contratos de Concessão;
considerando a necessidade de expansões de redes de distribuição de gás canalizado, em especial em áreas fronteiriças das áreas de concessão, nas quais se configuram precárias as expansões a partir de "city gate" no âmbito da área de uma distribuidora, comprometendo o desenvolvimento regional da indústria do gás;
considerando a necessidade de promover a alocação eficiente dos recursos e a prática de tarifas adequadas;
considerando o interesse do Estado de São Paulo na eficiente integração das redes das distribuidoras, proporcionando a universalização da prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado;
considerando o estabelecimento de melhor traçado de redes de distribuição, a viabilidade técnica e econômica da expansão de redes de distribuição, projeto que atende o interesse público na prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado;
considerando que quaisquer normas, regulamentos ou instruções, de caráter geral e aplicáveis às concessionárias de serviços públicos de distribuição de gás canalizado, expedidas pela CSPE, aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto da concessão outorgada, a elas submetendo-se a concessionária, como condições implícitas do Contrato de Concessão;
considerado a necessidade da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das contratações de gás entre distribuidoras;
considerando o estabelecido no inciso XII da cláusula oitava dos contratos de concessão, que dispõe que as concessionárias devem permitir que seja instituída servidão permanente e gratuita de acesso, a partir de dutos de gás canalizado em favor de outras distribuidoras de gás canalizado do Estado de São Paulo, por solicitação;
considerando que apermissão de instituição de servidão permanente e gratuita de acesso, em favor de outras distribuidoras de gás canalizado do Estado de São Paulo, pode se dar a partir de ponto de entrega, devidamente autorizado pela CSPE, no sistema de distribuição de gás canalizado de concessionária, decide:
Artigo 1º - Estabelecer as condições e critérios para a prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado entre as Concessionárias do Estado de São Paulo.
Parágrafo Único - Para os fins desta Portaria, define-se:
a) Concessionária-compradora: a Concessionária dos serviços de distribuição no Estado de São Paulo que contrata os serviços de distribuição;
b) Concessionária-supridora: a Concessionária dos serviços de distribuição no Estado de São Paulo que fornece os serviços de distribuição.
Artigo 2º - A concessionária-compradora deve propor, para aprovação pela CSPE, as condições e tarifas que serão praticadas nos contratos de serviços de distribuição de gás canalizado entre Concessionárias.
§ 1º - A CSPE considerará, nos casos de prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado entre concessionárias, para fins de repasse dos custos aos usuários finais, os critérios aplicáveis aos contratos de suprimentos, estabelecidos nos contratos de concessão, quais sejam:
a) verificação do preço de aquisição do gás realizado pela Concessionária-supridora;
b) custo e condições das alternativas viáveis de suprimento da Concessionária-compradora;
c) preços de aquisição do gás repassado a outros usuários finais por outras concessionárias;
d) eventuais custos não viáveis de expansões ou reforços de redes de distribuição nas áreas de concessão das Concessionárias envolvidas.
§ 2º - Para fins de repasse às tarifas dos custos dos contratos entre Concessionárias, serão estes considerados no cálculo do preço do Gás (Pg) e do preço do Transporte (Pt) dos suprimentos junto a todos os seus supridores da Concessionária-compradora, sendo os seus respectivos custos médios ponderados pelos volumes, nos termos estabelecidos na regulação dos serviços de distribuição de gás canalizado.
§ 3º - Para o fornecimento, se a Concessionária-supridora não detiver contratos de aquisição de gás com volumes suficientes para a prestação destes serviços, deverá celebrar, diretamente com os produtores, fornecedores, transportadores, carregadores e distribuidores legalmente habilitados, contratos de aquisição de gás e de transporte, em volumes e prazos que atendam às necessidades da Concessionária-compradora, devendo tais contratos conter cláusulas e prazos que assegurem o ressarcimento dos ônus relativos aos compromissos assumidos.
§ 4º - Os contratos entre concessionárias, de que trata este artigo, devem prever as condições de segurança e qualidade relativas à prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado estabelecidas nos contratos de concessão e demais regulamentos da CSPE.
§ 5º - O disposto nesta portaria somente se aplica nas contratações entre concessionária dos serviços de distribuição de gás canalizado do Estado de São Paulo.
Art. 3º - A Concessionária-supridora deverá expandir os seus sistemas de distribuição, dentro de sua área de concessão, por solicitação devidamente fundamentada da Concessionária-compradora, visando suprimento de gás sempre que técnica e economicamente viável.
§ 1º - Em não sendo economicamente viável a expansão prevista neste artigo, será permitida a participação financeira da Concessionária-compradora, referente à parcela economicamente não viável da obra até a fronteira das áreas de concessão.
§ 2º - Caberá à CSPE aprovar a fundamentação econômico-financeira apresentada pela Concessionária-supridora, verificando a viabilização do pleito, definindo a participação de cada parte, sem que haja o comprometimento técnico da concessão e do equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado.
§ 3º - Quando houver a participação financeira da Concessionária-compradora na área da Concessionária-supridora, a recuperação dos investimentos será considerada em até 5 anos, com base em análises elaboradas, caso a caso, pela CSPE.
§ 4º - Os critérios relativos à recuperação dos investimentos da expansão na área de concessão da Concessionária-compradora serão aqueles previstos no respectivo contrato de concessão e demais regulamentos aplicáveis.
Art. 4º - Poderá a Concessionária-compradora, mediante aprovação da CSPE, realizar a implementação das obras na área de concessão da Concessionária-supridora.
§ 1º - A Concessionária-supridora deverá permitir que seja instituída servidão permanente e gratuita de acesso, a partir do Ponto de Entrega do gás no seu sistema de distribuição ou a gasoduto de transporte, em favor da Concessionária-compradora, por solicitação desta e mediante autorização da CSPE, para realização das obras de que trata este artigo.
§ 2º - A rede implantada, nos termos do 'caput' deste artigo, será construída, operada e contabilizada como seu próprio ativo pela Concessionária-compradora, conforme seus padrões técnicos aplicáveis e legislação vigente.
§ 3º - O ressarcimento dos valores investidos pela Concessionária-compradora na área de concessão da Concessionária-supridora se dará em até 5 (cinco) anos, com base em análises elaboradas, caso a caso, pela CSPE.
§ 4º - Os valores relativos à recuperação integral dos investimentos, no prazo de que trata este artigo, serão adicionados aos custos médios ponderados pelos volumes, contratados pela CONCESSIONÁRIA junto a todos os seus supridores, nos termos do § 2º do artigo 2º desta Portaria.
§ 5º - Fica vedado à Concessionária-compradora promover qualquer conexão à Unidade Usuária na área de concessão da Concessionária-supridora.
§ 6º - A Concessionária-compradora, quando se utilizar da servidão de acesso, a que se refere este artigo, deverá, mediante outorga, promover desapropriações e instituir servidões administrativas sobre bens declarados de utilidade pública e necessários à execução de serviço ou de obra vinculados à instalação de dutos e demais equipamentos necessários, arcando com o pagamento das indenizações correspondentes.
§ 7º - A Concessionária-compradora, responsável pela instalação mencionada neste artigo, deverá manter e operar as instalações de sua propriedade em condições de segurança para os bens e as pessoas, arcando com todos os ônus que possam advir.
§ 8º - As condições de conexão a usuários pela Concessionária-supridora, em sua área de concessão, a partir de trecho de rede de que trata o "caput" deste artigo devem ser regulamentadas, caso a caso, pela CSPE.
Art. 5º - Às situações previstas nesta Portaria, aplicam-se os demais regulamentos relativos à prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado.
Art. 6º - Ficam revogadas as disposições em contrário.
Art. 7º - Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação.
Por todo o exposto, não existe lacuna regulatória sobre a questão da conexão interestadual de redes de distribuição de gás canalizado, unicamente, porque não existia um evento concreto. A solução deste caso compete somente aos Estados interessados na conexão de suas respectivas redes distribuição. As Agências Reguladoras dos Estados envolvidos, competem disciplinar os padrões da conexão, como ocorreu, por exemplo, em 2005, no Estado São Paulo, que cominou na Portaria acima. Assim, qualquer interferência Federal nestes casos, será lesivo ao ordenamento constitucional e ao consumidor.
Cid Tomanik Pompeu Filho
Consultor legal em gás natural
