Fim das barreiras de acesso a gasodutos pode impulsionar mercado de gás no Brasil

Por Daniel Fraiha (daniel@petronoticias.com.br)

A Lei do Gás, promulgada em 2009, veio para acabar com uma série de problemas apontados pela indústria brasileira no passado, mas, passados quase seis anos, a situação do mercado de gás nacional continua sem muitas mudanças em termos de controle – concentrado na Petrobrás – e expansão – sem perspectivas de ampliação da malha dutoviária. O presidente da consultoria Nat Gas, Márcio Balthazar, ex-funcionário de carreira da estatal, defende que haja novas mudanças na lei e acredita que o principal fator a ser modificado são as barreiras de acesso a gasodutos de transporte. Depois de trabalhar de 1974 a 2008 na Petrobrás, chegando ao cargo de gerente de desenvolvimento de negócios, Balthazar não entende o sentido de uma estrutura tão verticalizada para a estatal, e diz que a venda de participação – mesmo que mantendo o controle – nas distribuidoras de gás e nos ativos de transporte poderia ser uma medida interessante para deixar a companhia mais leve, além de capitalizá-la, sem gerar perda no foco de sua expansão. “A Petrobrás ser dona de 100% dos gasodutos é uma coisa que não se justifica. O core business, a essência, de uma empresa de petróleo é exploração e produção. Todo o resto é atividade meio”, afirma.

Além disso, o executivo critica a falta de planejamento no Brasil, apontando a Empresa de Pesquisa Energética como “apenas reativa”, e cita o exemplo do Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário (Pemat), que foi aguardado por quatro anos, mas praticamente não trouxe novidades, somente um gasoduto de 11 quilômetros, para atender exclusivamente à necessidade da Petrobrás. Outro ponto defendido por Balthazaré a possibilidade de o País investir em pequenos terminais de Gás Natural Liquefeito (GNL), como é feito no Japão, para o escoamento por meio de navegação de cabotagem. “Cerca de 80% da produção e do consumo do Brasil estão nas regiões Sul-Sudeste. A grande âncora de consumo é o mercado industrial, que está mais concentrado nessas regiões, focado mais ainda no litoral. Então acho que este seria o modelo ideal para o Brasil, dadas as dimensões do País”, diz.

Como foi a criação da Nat Gas?

Comecei na Petrobrás em 1974, passei por diversas áreas, pela Petrofértil, virei gerente de desenvolvimento de negócios e me aposentei em 2008. Depois fui para a El Paso, ajudei em alguns projetos deles, e, quando saí, em 2010, fui chamado pela Supergabras para ajudá-los a entender como funcionava o segmento de gás natural, principalmente na parte de distribuição a granel, em que eles poderiam entrar. Então me contrataram e fiquei um ano e pouco lá. Depois criei a Nat Gas, tendo a Supergasbras como cliente.

O foco da consultoria é na área de gás?

Gás e óleo. Depois disso, participei do desenvolvimento de alguns novos campos, da viabilização comercial deles. O grande problema no Brasil hoje para quem está trabalhando offshore é como vai escoar o gás, e eu atuo com esse foco. Já existem muitas grandes ideias, mas de concreto é a canalização para terra, tratar e colocar para distribuição.

Sabemos que o volume de gás produzido no pré-sal está crescendo muito e que o Rota 3 não será suficiente para esse escoamento nos próximos anos. Como você vê isso e o que acha que seria a melhor solução?

O que a Petrobrás fala sempre que esse assunto é abordado é que primeiro eles não têm assim tanto gás, e o gás que têm, ou eles queimam na plataforma ou reinjetam no próprio campo. Nunca dão números mais precisos quando se pergunta sobre volumes. Mas não tenho dúvida de que vai ser necessário um sistema de dutos para escoar esse gás. Acho que alternativas como GNL embarcado, geração elétrica em plataforma e transmissão submarina não são as ideais para nós no horizonte que temos agora no Brasil. Mas uma boa ideia pode ser a criação de pequenos terminais de GNL pelo litoral do país, para o transporte por meio de cabotagem.

Como funcionaria isso?

Cerca de 80% da produção e do consumo do Brasil estão nas regiões Sul-Sudeste. A grande âncora de consumo é o mercado industrial, que está mais concentrado nessas regiões, focado mais ainda no litoral. Então acho que o modelo ideal para o Brasil, dadas as dimensões do País, seriam pequenos terminais de liquefação. É um conceito que vem se expandindo lá fora, à medida que já se consegue um sistema de movimentação criogênica de GNL em pequena escala. Então você tem movimentações menores. Um exemplo disso é o Japão, onde todo o GNL é importado e, quando ele chega à costa, é transportado por meio de cabotagem para pequenos terminais, que são muito mais baratos. No Brasil seria interessante começar a fazer isso para auxiliar o sistema, antes de entrar na expansão da malha de transporte.

Mas isso seria mais para importação, não?

Não. Digamos que tenha um grande fluxo em um ponto, como o pré-sal. Coloca-se um grande terminal de liquefação ali, e dali vai transportando para outras localidades ou até exportando. Acho que isso é uma possibilidade.

E com a chegada do gás à costa, como você acha que deve se configurar o mercado de downstream?

Uma alternativa que eu venho defendendo é que, além de ter que eliminar as barreiras de acesso, todas as UPGNs (Unidades de Processamento de Gás Natural) têm que fazer parte do sistema de transporte, porque afinal de contas você tem que especificar o gás para ele poder ter acesso ao gasoduto de transporte. Então a atividade de tratamento de gás é muito menos uma atividade industrial, de refino e processamento, e muito mais ligada ao próprio transporte. Mas o passo fundamental é acabar com as barreiras de acesso.

Como elas funcionam no sistema atual?

A Petrobrás controla 100% do sistema de transporte no Brasil e alguns gasodutos são sujeitos a regimes de exclusividade. Tem que acabar isso, mudar a lei para isso. O que não é possível é ter – e a Petrobrás tem – sócios no sistema que precisam escoar o gás para terra e ter uma barreira de acesso. Exemplo: eu sou sócio da Petrobrás num campo, mas na hora de escoar minha parcela de produção de gás vou ter que vender para ela, porque não consigo ter acesso à rede. Não consigo comercializar meu gás no sistema. Isso tem que acabar.

Mesmo que a lei permita isso, enquanto a Petrobrás for a dona dos gasodutos, na prática vai continuar acontecendo o mesmo, não?

Não necessariamente. Tendo livre acesso, é uma questão de se pagar a tarifa. Outro ponto é esse. A Petrobrás ser dona de 100% dos gasodutos é uma coisa que não se justifica. O core business, a essência, de uma empresa de petróleo é exploração e produção. Todo o resto é atividade meio. Até o refino. Ela não precisa controlar todo o sistema de transporte para escoar o seu gás. O sistema de transporte é como se fosse uma estrada, uma rodovia. A Petrobrás não precisa ser dona de todas elas para levar seu gás.

O gasoduto Itaboraí-Guapimirim não é um primeiro passo nessa mudança?

São 11 quilômetros só. É um gasoduto muito pequeno e que só atende à própria Petrobrás nesse caso.

Quais devem ser as mudanças na lei, na sua opinião?

A lei do Gás não responde à maior parte dessas questões. Ela ainda tem reserva de mercado, tem regimes de exclusividade. Primeiro tem que acabar com regimes de exclusividade. Tem que ter acesso livre para qualquer eventual carregador.

Mas a Petrobrás investiu em todos esses gasodutos, seguindo a lei antiga. Essa mudança, se fosse retroagir aos gasodutos já existentes, não deveria gerar uma indenização à Petrobrás?

Não, não. Ela vai receber tarifa como proprietária – uma tarifa justa pelo serviço –, e não precisa ser indenizada. Agora, ela só seria obrigada a dar acesso se o sistema tivesse capacidade para isso. Se ela tem um contrato para um gasoduto de transporte, ele vai continuar em vigor. No mundo, um carregador se apresenta para o regulador e demonstra que quer fazer uma movimentação. Então alguma coisa tem que ser feita. Se o transportador não fizer, abre-se uma licitação para outro transportador. O fato de abrir acesso não vai tirar o direito da Petrobrás de transportar o seu gás.

Além disso, não adianta ter alguns gasodutos liberados e outros não. Porque se, por exemplo, uma empresa precisa levar uma carga do Rio ao Paraná, mas tem acesso somente até São Paulo, o transporte é inviabilizado.

Qual sua sugestão além do fim dessas barreiras de acesso?

A Petrobrás poderia adotar em seu sistema de transporte o mesmo modelo que usa na TBG – responsável pelo Gasoduto Bolívia-Brasil –, em que ela tem 51% de participação no Brasil. Se considerar o trecho da Bolívia, ela tem menos de 50%. Então qual o problema de adotar esse modelo? Acho que seria bom para a empresa e para o País se ela desinvestisse em ativos de transporte. Ela participa de quase todas as distribuidoras de gás do Brasil, a não ser da CEG e de duas de São Paulo. Por quê? Ela não tem vantagem nisso.

Por que você acha que isso vem sendo mantido?

Por uma questão histórica, talvez. A Petrobrás entrou no processo das distribuidoras como forma de constituir essas distribuidoras para que elas tivessem seus contratos com o gás boliviano. Ela participa de todas, mas, do ponto de vista regulatório, não há nada que justifique um produtor de gás participar do sistema de distribuição. Ele não tem nenhum benefício por ser acionista. A Petrobrás é uma das empresas de petróleo mais verticalizadas no mundo.

Qual a solução que você acredita para isso? A privatização dessa área da Petrobrás?

Acho que temos que falar de alternativas viáveis, até do ponto de vista político. Então ela não precisa privatizar a área de downstream. Se ela admitir entrar no processo de avaliação de ativos e admitir sócios, por exemplo, numa TAG, que controla todos os ativos de gás natural, ela vai ficar mais leve. Vai funcionar mais leve, com um processo de governança corporativa mais transparente. Isso pode ser feito inclusive sem que ela abra mão do controle, mas de 49%, por exemplo. Ela iria se capitalizar com um volume que poderia financiar outras atividades e melhoraria sua situação.

Acredita que haveria investidores interessados?

Sem dúvida. O que o Brasil precisa é de seriedade nos contratos. Investidores privados para esses ativos não faltariam. Um negócio em que se tem a Petrobrás e outros produtores garantindo a demanda, não vai faltar dinheiro de investidores interessados.

Como vê o planejamento energético e da malha de dutos no Brasil?

Esse País não tem planejamento energético. A gente vê uma EPE (Empresa de Pesquisa Energética) apenas reativa. O Pemat (Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário), que era tão esperado – foi aguardado por quatro anos –, quando saiu, veio um calhamaço de 280 páginas, com apenas um gasoduto de 11 quilômetros. Falaram de quilombola, de um monte de coisas, e a única recomendação foi o gasoduto Itaboraí-Guapimirim, de 11 quilômetros. É brincadeira. E esse é um dos maiores problemas: a absoluta falta de planejamento.

É preciso um planejamento de 10 anos, bem desenvolvido, do ponto de vista ambiental, econômico, de demanda da Petrobrás, de regularidade das rodadas de petróleo. Isso é fundamental. Não podemos ficar simplesmente reagindo às circunstâncias, ao invés de ter uma postura ativa.

Fonte: Petronotícias

Expansão da Malha de Distribuição de Gás Natural Canalizado a partir do Fornecimento de GNC e/ou GNL: formação de mercados em áreas desprovidas de gasodutos

Por Karina Martins Araujo Santos

Bacharel em Direito pela PUC-SP. Especialista em Direito Econômico pela FGV-SP. Membro da Comissão de Energia da OAB/SP. Advogada. 


Sumário: 1. Introdução - 2. A indústria do gás natural canalizado no Brasil: 2.1. Evolução normativa; 2.2. A cadeia do gás natural canalizado: uma indústria de rede; 2.3. As novas regras para a indústria do gás natural e a atual malha dutoviária - 3. Fornecimento de GNC e/ou de GNL pelas concessionárias de distribuição de gás natural canalizado: 3.1. Regime de concessão da prestação de serviços públicos: lei federal n° 8.987; 3.2. Regulação do transporte de GNC e GNL - 4. Considerações finais.

1. Introdução

O tema deste artigo está circunscrito às áreas de Direito Econômico e Administrativo, uma vez que trata da indústria do gás natural canalizado, especificamente da expansão da malha de distribuição de gás natural canalizado a partir da utilização de receitas complementares advindas do fornecimento de gás natural comprimido - GNC e/ou de gás natural liquefeito - GNL pelas concessionárias de distribuição de gás natural canalizado a áreas desprovidas de gasodutos.

Em que pese a possibilidade das concessionárias constituírem pessoas jurídicas específicas para o fornecimento do gás pelo modal rodoviário, verifica-se que o fornecimento de GNC e/ou de GNL pelas distribuidoras de gás é passível de gerar eficiências econômicas tanto para as distribuidoras quanto para o Poder Público. Isto porque a verticalização da infraestrutura em uma única pessoa jurídica gera economia de escopo devido à unificação de seus custos fixos. Ademais, a existência de uma única empresa vendedora de gás - canalizado, comprimido e liquefeito - já conhecida pelo poder público, resulta em um baixo custo de transação para ambas as partes. Tais fatores econômicos são vantagens inerentes ao desenho institucional objeto desta investigação, que se faz relevante porque analisa uma possível alternativa à expansão da malha dutoviária nacional, entendida como uma “essential facility” pela teoria do “Law and Economics”, sem a qual a indústria do gás canalizado não se desenvolverá, mesmo em havendo normas regulatórias favoráveis ao seu desenvolvimento.

Diante da consulta acima referida e das considerações expostas, emergiu o problema do presente estudo: existem impedimentos legais ao fornecimento de GNC e/ou de GNL, por concessionárias distribuidoras de gás natural canalizado, a usuários localizados em áreas desprovidas de malha dutoviária, com vistas à expansão da malha de distribuição de gás canalizado, a partir da utilização das receitas resultantes destas formas alternativas de fornecimento do gás? Tendo este problema como norte, foram definidos os seguintes objetivos do estudo: a) apresentar e analisar as características físicas e regulatórias da malha dutoviária nacional, em especial o novo marco regulatório instituído pela Lei nº 11.909, de 04 de março de 2009, conhecida como Lei do Gás, com vistas a identificar eventual incentivo à expansão da infraestrutura para a movimentação de gás por meio de dutos; b) identificar possíveis permissivos legais para o fornecimento de GNC e/ou GNL por concessionárias de distribuição de gás canalizado, por intermédio da análise da Lei nº 8.987/1995 (“Lei de Concessões”) e; c) analisar as normas regulatórias vigentes, que regulam o transporte de GNC e de GNL.

Trata-se de um estudo de natureza teórica, que teve como principais fontes a Constituição Federal, a Lei do Gás, a Lei de Concessões, as normas regulatórias que disciplinam o transporte do gás natural comprimido e liquefeito (Resolução ANP nº 41/2007 e Portaria ANP nº 118/2000), bem como estudos governamentais sobre a malha dutoviária nacional e doutrinas de Direito Econômico e Administrativo.

2. A Indústria do Gás Natural Canalizado no Brasil

2.1. Evolução Normativa

Historicamente, a indústria do gás sempre se desenvolveu em conjunto com a indústria do petróleo. Com a descoberta de jazidas de petróleo e de gás associado, o gás passou a ser visto como um empecilho na produção do petróleo, iniciando-se a busca por um fim industrial para o insumo, face à limitação de sua reinjeção nos poços, bem como às questões ambientais envolvidas na queima de grandes quantidades do recurso.

A primeira lei que disciplinou sobre a indústria do petróleo e do gás foi a Lei nº 2.004, de 03 de outubro de 1953. Este diploma legal surgiu durante a vigência da Constituição de 1946, a qual possibilitava o exercício do monopólio da União sobre atividades ou indústrias mediante a aprovação de lei específica[i]. Neste cenário constitucional, a Lei nº 2.004/1953 instituiu o monopólio da União na exploração, produção, refino, transporte marítimo e por meio de condutos de petróleo e seus derivados, bem como de gases raros, sendo definido que seu exercido dar-se-ia por meio da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e suas subsidiárias, bem como pelo Conselho Nacional do Petróleo - CNP[ii].

Em 1988, a Constituição Federal promulgada estabeleceu originalmente o monopólio da União, exercido através da Petrobras, sobre as atividades de pesquisa e lavra de jazidas, refino, importação e exportação e transporte marítimo ou por meio de conduto de petróleo, seus derivados e gás natural (art. 177, “caput” da CF/88). Também definiu, no § 2° do art. 25, o monopólio dos Estados na exploração, direta ou mediante concessão à empresa estatal, dos serviços locais de gás canalizado[iii]. O regime jurídico definido para a exploração das atividades de competência da União foi o da atividade econômica, enquanto o regime definido para a exploração dos serviços locais de gás canalizado foi o serviço público, havendo a possibilidade de os Estados e o Distrito Federal explorá-los diretamente ou mediante concessão, conforme disposto no art. 175, “caput” do Texto Constitucional[iv] [v].

Ocorre que, na década de 90, o Estado brasileiro passou a exercer um papel de agente planejador, fomentador, fiscalizador e coibidor de comportamentos indesejados, iniciando-se um paradigma econômico pautado nas idéias de livre competição e livre iniciativa[vi]. Diante desse cenário, no qual o Estado deixou de atuar precipuamente como agente econômico para tornar-se um agente regulador da economia, o monopólio na cadeia do gás foi flexibilizado[vii] com a publicação das Emendas Constitucionais nº 05/1995 e nº 09/1995. Enquanto a Emenda Constitucional nº 05/1995 possibilitou que os Estados concedessem a empresas privadas a exploração dos serviços locais de gás canalizado, antes permitido somente a empresas estatais[viii] [ix], a Emenda Constitucional nº 09/1995 permitiu que a União contratasse com empresas privadas as demais atividades da indústria do gás, antes exercidas somente pela Petrobras[x].

A flexibilização do monopólio da Petrobras foi somente implementada com a publicação da Lei nº 9.478, de 06.08.1997, conhecida como “Lei do Petróleo”, considerada o principal marco da reforma institucional na indústria do petróleo e gás, que dispõe sobre as atividades de monopólio da União e sobre a política energética nacional, e instituiu o Conselho Nacional de Política Energética, cuja competência é a de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas referentes às diretrizes para o aproveitamento e suprimento dos recursos energéticos[xi], e a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, agência reguladora das atividades da indústria do petróleo, gás e biocombustíveis, de competência federal[xii].

Atualmente, tanto a Lei do Petróleo quanto a Lei do Gás disciplinam as atividades da cadeia do gás natural de competência da União. A Lei do Petróleo dispõe sobre ao regime de concessão para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural (E&P)[xiii], bem como sobre as atividades de transporte[xiv], importação e exportação[xv] destes energéticos. Esta lei definiu uma nova Política Energética Nacional, baseada no princípio da livre concorrência e na busca pela atração de investimentos, dentre outros[xvi].

A Lei do Gás também instituiu normas para o transporte por meio de gasodutos, importação e exportação, atividades previstas no art. 177, “caput” da Constituição Federal, bem como para a exploração das atividades de tratamento/processamento, estocagem/armazenamento, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização do gás canalizado por meio de dutos de transporte. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto n.° 7.382, de 02 de dezembro de 2010 (“Decreto do Gás”), à exceção da contingência no suprimento do energético, que será objeto de regulamentação específica.

No ano de 2010, foi publicada a Lei nº 12.351, que dispõe sobre o regime de partilha de produção para a exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural nas áreas do pré-sal e em áreas consideradas pelo governo como estratégicas.


2.2. A Cadeia do Gás Natural Canalizado: uma indústria de rede

A indústria do gás natural, assim como a indústria da energia elétrica, saneamento, telecomunicações, dentre outras, é uma indústria de rede, isto é, uma indústria de infraestrutura cuja duplicação é economicamente inviável. Dentre as principais características de uma indústria de rede estão as seguintes[xvii]:



(i) indivisibilidade de ativos;

(ii) investimentos em ativos específicos e intensivos em capital;

(iii) necessidade de antecipação da demanda;

(iv) existência de economias de escala;

(v) presença de atividades nas quais o monopólio é a solução economicamente mais eficiente, o que é chamado no Direito Econômico de monopólio natural;

(vi) presença de externalidades na prestação do serviços; e

(vii) baixa elasticidade-preço da demanda.



Segundo a teoria do “Law and Economics”, as indústrias de rede são indústrias em que existem falhas de mercado, que, no caso da indústria do gás canalizado, traduz-se fundamentalmente na ausência de concorrência entre os agentes econômicos que transportam e distribuem o energético, Dada a natureza destas atividades, seu desenvolvimento eficiente somente é viável se realizado por um único agente, através de uma infraestrutura de grandes dimensões, cuja duplicação é economicamente ou tecnicamente inviável pelos seus concorrentes. Em sendo o monopólio a solução mais eficiente à indústria do gás, tanto seu transporte quanto sua distribuição são considerados monopólios naturais.

A duplicação dos gasodutos de transporte e de distribuição é economicamente desinteressante dado que a existência de uma única rede para o desenvolvimento dessas atividades gera uma economia de escala[xviii], ou seja, quanto maior a utilização do duto menor o custo de movimentação da molécula do gás. Não há, contudo, impedimento técnico para o compartilhamento dos gasodutos de transporte e de distribuição, tendo, inclusive, a Lei do Gás, criado a possibilidade de utilização da capacidade ociosa de dutos de transporte, conforme se verá mais adiante.

Dado que a indústria do gás possui atividades monopolísticas consideradas como uma das falhas de mercado possíveis, surge a necessidade de intervenção estatal para que tais falhas sejam reguladas. Nesse sentido, Alexandre Nester entende que:



“O próprio Estado, que havia tomado para si o exercício de determinadas atividades em situação de monopólio, favorecendo a criação desses monopólios naturais ao transferir para a esfera privada seus ‘legados’, atua agora para coibir o abuso e promover a concorrência, que começa a ser visto como o único meio (ou o meio mais eficiente) de obter certos resultados que antes o Estado visava atingir unilateralmente.”[xix].



Para melhor compreensão da cadeia do gás natural canalizado, o gráfico a seguir apresenta a estrutura percorrida pelo energético, desde a sua produção ou importação até o seu consumo pelos usuários finais. Na sequência, as atividades da cadeia[xx] são identificadas como atividades cujo exercício tem como fundamento a livre concorrência ou a existência de monopólio jurídico e/ou natural:

Em que pese as atividades de transporte e de distribuição do gás serem entendidas como monopólios naturais, tais atividades monopolísticas podem ser reguladas em separado dos demais segmentos da indústria, passíveis de haver concorrência efetiva entre os agentes, o que possibilita a implantação nestes segmentos dos mecanismos regulatórios necessários a garantir preços eficientes[xxi].

Apresentada a cadeia do gás canalizado como uma indústria de rede, cuja construção e implementação requerem vultosos investimentos, além de certo lapso de tempo para sua maturação e utilização, faz-se pertinente analisar o tratamento jurídico-regulatório das atividades vinculadas ao transporte e distribuição do gás canalizado, a partir da publicação da Lei e do Decreto do Gás, bem como a infraestrutura existente para o exercício destas atividades.


2.3. As Novas Regras para a Indústria do Gás Natural e a atual Malha Dutoviária

Antes da vigência da Lei do Gás, os agentes interessados em construir instalações e transportar gás natural, em qualquer de suas modalidades, os faziam mediante autorização da ANP, sendo facultado a qualquer interessado o acesso aos gasodutos de transporte e aos terminais marítimos, desde que mediante o pagamento de “remuneração adequada”[xxii] ao proprietário das instalações[xxiii]. Nesta primeira fase regulatória, a expansão da malha de transporte dutoviária se dava a partir das decisões dos agentes do mercado, cabendo à ANP aprová-la ou não. O Estado não tomava para si a obrigação de programar a expansão da malha dutoviária do país, o que demonstra o não reconhecimento, pela regulação, da importância da infraestrutura de transporte do gás para o desenvolvimento desta indústria.

Como resultado da ausência de uma regulação eficiente e de uma política de expansão do fornecimento do gás, constatou-se que a extensão da malha de gasodutos do Brasil em 2011 foi de 9.295,2 km[xxiv] [xxv]. Tal infraestrutura encontra-se, em sua maioria, na costa leste do país, ou seja, próxima das jazidas de exploração e produção de gás “offshore” (Anexo A – Mapa dos Gasodutos de Transporte). Somente no ano de 2010 foram construídos 1.599 km da malha existente[xxvi], o que sinaliza uma recente preocupação com a implementação de gasodutos.

Com a publicação da Lei nº 11.909/2009, iniciou-se um segundo momento de regulação da indústria do gás natural. Em se tratando de gasodutos considerados de interesse geral, a atividade de transporte passou a ser exercida mediante o regime de concessão, precedida de licitação, com duração de no máximo 30 (trinta) anos, prorrogáveis por igual período[xxvii]. Para os gasodutos que envolvam acordos internacionais ou aqueles existentes à época da publicação da Lei do Gás, estes entendidos como aqueles já autorizados, pendentes de construção, em licenciamento ambiental ou a ampliação destes gasodutos, instituiu-se o regime de autorização da ANP[xxviii] [xxix].

Como forma de incentivar os investimentos na construção de novos gasodutos de transporte, a Lei do Gás definiu a competência do Ministério de Minas e Energia – MME para estabelecer as diretrizes do processo de contratação de capacidade de transporte em gasodutos existentes, a serem construídos ou ampliados, mediante chamada pública promovida direta ou indiretamente pela ANP. O MME também ficou incumbido de definir o período de exclusividade dos carregadores iniciais, ou seja, dos agentes “cuja contratação de capacidade de transporte tenha viabilizado ou contribuído para viabilizar a construção do gasoduto, no todo ou em parte”[xxx] [xxxi]. Neste sentido, foi publicada a Portaria MME nº 472, de 05 de agosto de 2011, que dispõe sobre o processo de chamada pública retro mencionado.

Segundo a Lei do Gás, que criou a figura dos carregadores do gás canalizado, agentes responsáveis pela movimentação do gás nos gasodutos, necessitando, para tanto, de autorização da ANP[xxxii] [xxxiii], ficando o transportador (concessionário ou autorizado) responsável pela operação das instalações de transporte. Dado que a atividade de transporte engloba tanto a movimentação do gás quanto a construção, expansão e operação dos dutos de transporte, seu exercício é realizado por ambos os agentes econômicos, ou seja, tanto pelos carregadores[xxxiv] quanto pelos transportadores do gás natural canalizado[xxxv].

Nesse novo momento regulatório, o MME tornou-se competente para propor a construção e ampliação da malha de gasodutos de transporte, por iniciativa própria ou por provocação de terceiros, podendo, inclusive, se utilizar de Parcerias Público-Privadas – PPP e de recursos provenientes da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE e da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE para a construção de gasodutos de sua iniciativa, considerados de relevante interesse público[xxxvi].

Ademais, o Decreto do Gás previu a elaboração de um plano voltado à construção e ampliação dos dutos de transporte, o chamado Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário – PEMAT. Tal plano deverá ser elaborado pelo MME, com base nos estudos desenvolvidos pela Empresa de Pesquisa Energética – EPE, sendo sua publicação aguardada para o ano de 2012. A EPE deverá desenvolver tais estudos com base nos dados fornecidos pelos agentes da indústria do gás, considerando as diversas características da atual infraestrutura de gás[xxxvii].

Esse novo cenário regulatório é composto ainda pelos novos agentes de autoprodução, autoimportação[xxxviii] e comercialização[xxxix] de gás. Dada a dupla competência dos Estados e da União na regulação da indústria do gás natural, a figura do comercializador prevista na Lei do Gás refere-se ao autorizado a comprar e vender gás natural ao longo dos dutos de transporte, cabendo à legislação de cada um dos Estados dispor a respeito da figura do comercializador que atuará nos dutos de distribuição. Em sendo criado em âmbito estadual o comercializador de gás, os Estados também deverão criar regras para os consumidores passíveis de comprar gás destes agentes, diretamente de produtores ou de importadores do insumo. Tais consumidores são denominados na Lei do Gás de “consumidores livres”[xl], e se inserem no chamado mercado livre de gás canalizado, no qual a comercialização do gás é exercida em livre competição, ou seja, de forma não regulada[xli] [xlii].

Em que pese os recentes avanços jurídico-regulatórios referentes à indústria do gás natural canalizado, a carente infraestrutura para sua movimentação na maioria dos Estados se apresenta como uma séria barreira à implementação dessas novas regras. A situação se mostra ainda mais crítica quando constatado que, ainda hoje, o Brasil possui Estados totalmente desprovidos de infraestrutura dutoviária, como é o caso dos Estados do Pará, Maranhão, Piauí, Goiás e Distrito Federal[xliii]. Ademais, há Estados que sequer possuem concessionárias de distribuição de gás natural canalizado, como é o caso do Acre, Tocantins e Roraima (Anexo B – Mapa de Concessão dos Serviços de Distribuição de Gás Natural Canalizado)[xliv].

Nesse sentido, espera-se que as inovações advindas da publicação da Lei e do Decreto do Gás, especialmente em relação à previsão legal de elaboração de um plano de expansão dutoviária, o PEMAT, sejam os incentivos necessários ao crescimento da infraestrutura de transporte existente, e, por conseguinte, de distribuição de gás natural canalizado, sendo este o único meio de viabilizar a implementação das avançadas regras regulatórias inerentes a este novo modelo, cujo resultado será o desenvolvimento da indústria de gás nacional e das demais indústrias que dela dependem.



3. Fornecimento de GNC e/ou de GNL pelas Concessionárias de Distribuição de Gás Natural Canalizado

Constatado que as malhas de transporte e de distribuição de gás natural canalizado do país são escassas, surge a necessidade de identificar alternativas para o fornecimento do gás natural pelas concessionárias de distribuição às áreas desprovidas de gasodutos. Tais alternativas seriam, a princípio, o fornecimento do gás pelo modal rodoviário, ou seja, sob a forma comprimida e/ou liquefeita.

Considerando que, em regra, os Estados brasileiros optaram por conceder a prestação dos serviços de distribuição de gás natural canalizado, e considerando que as atividades de transporte de GNC e de GNL são regulamentadas pela ANP, a fim de verificar eventuais empecilhos legais ao fornecimento do gás comprimido e liquefeito pelas concessionárias de distribuição, serão analisadas tanto a Lei Federal nº 8.987/1995, que dispõe sobre a concessão e permissão da prestação de serviços públicos, quanto as normas regulatórias vigentes que dispõem sobre o transporte do GNC e do GNL, quais sejam, a Resolução ANP nº 41/2007 e a Portaria ANP nº 118/2000, respectivamente. Embora muitos Estados possuam normas estaduais que disciplinem sobre o regime de concessão de serviços públicos, não serão elas objeto de análise deste artigo, dado que devem ser elaboradas em consonância com a Lei de Concessões.



3.1. Regime de Concessão da Prestação de Serviços Públicos: Lei Federal n° 8.987/1995

A Lei Federal nº 8.987, de 13.02.1995 foi publicada com fundamento no art. 175 da Constituição Federal, que permite ao poder público prestar serviços públicos de maneira direta ou sob os regimes de concessão ou permissão, sempre através de licitação e nos termos da lei. As concessionárias de serviço público têm a obrigação de prestar o serviço conforme as diretrizes previstas nos contratos de concessão assinados, que definem o objeto, a área e o prazo da concessão, bem como a metodologia tarifária, dentre outros aspectos[xlv].

Uma das obrigações previstas na Lei de Concessões é a de os concessionários prestarem um serviço considerado adequado[xlvi], sendo este serviço definido como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade na sua prestação, modicidade das tarifas e cortesia[xlvii]. Segundo a Lei de Concessões, a prestação de um serviço público é considerada atual quando realizada mediante a utilização de técnicas, equipamentos e instalações modernas e conservadas, bem como considerando a constante melhoria e expansão do serviço, conforme segue:



“§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. (destaques nossos) (art. 6º, § 2º da Lei de Concessões)”.



Por serem os serviços públicos destinados à satisfação da coletividade em geral, a fim de proteger os interesses envolvidos da forma mais eficiente possível, ficou definido que sua prestação pautar-se-ia no regime jurídico de direito público[xlviii]. Sua submissão a este regime tem como resultado prático o respeito a diversos princípios, dentre os quais se encontram a modicidade tarifária, a continuidade, bem como a adaptabilidade, impessoalidade, isonomia e universalidade.

De acordo com o princípio da adaptabilidade, a prestação dos serviços públicos deverá ser atualizada e modernizada, observadas as possibilidades econômicas do poder público. Quanto à impessoalidade e isonomia, tais princípios afastam quaisquer possibilidades de discriminação entre os usuários, devendo os mesmos ser tratados de forma isonômica, observando-se, todavia, suas características peculiares. Por fim, o princípio da universalidade gera a obrigação de o concessionário de serviço público prestá-lo ao maior número de usuários possíveis, ou seja, à generalidade do público[xlix]. Nesse sentido, ao analisar as obrigações inerentes às concessões de serviços públicos, Egon Bockmann Moreira entende que:



“A ‘universalização’ é típica hipótese de regulação social em mercados liberalizados: corresponde ao dever de levar a toda a sociedade a prestação do serviço definido como público. Como lecionam Alexandre Faraco, Caio Mário da Silva Pereira Neto e Diogo Coutinho, ‘universalização’ significa tomar determinada categoria de serviço fruível por todos os segmentos sociais, de forma ampla e sem limitações decorrentes de condicionantes econômicas, geográficas ou culturais. (destaques nossos)[l]”



Portanto, considerando a distribuição de gás natural canalizado um serviço público, deve ela ser realizada de maneira genérica, visando constantemente à expansão de sua prestação para que o maior número de usuários seja beneficiado, ou seja, à universalização de sua prestação.

Por outro lado, a Lei de Concessões confere ao concessionário de serviço público o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, que se traduz na manutenção da relação entre os encargos do contratado e sua remuneração, definida quando da assinatura do instrumento contratual[li]. A Lei de Concessões estabelece a presunção legal de que “sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”, mas, todavia, em havendo “alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”[lii] [liii]. Observa-se que o restabelecimento da equação financeira do contrato de concessão pelo poder concedente é condição indispensável à continuidade da relação contratual pré-estabelecida, ficando o mesmo obrigado a restaurá-la de imediato, face à indisponibilidade do interesse público e face ao princípio da continuidade do contrato administrativo[liv].

Considerando que o equilíbrio econômico-financeiro engloba todos os encargos do concessionário, a implantação de novas instalações físicas e/ou a ampliação das redes de distribuição existentes somente poderão ser realizadas caso seja comprovada sua viabilidade econômica, ou seja, a existência de um mínimo retorno financeiro assegurado pelo contrato de concessão. Significa dizer que, embora as concessionárias de serviços públicos de distribuição de gás natural canalizado tenham o dever de investir na construção de gasodutos para o fornecimento do gás canalizado à maior quantidade possível de pessoas que se localizam dentro de sua área de concessão, em conformidade os princípios da adaptabilidade, impessoalidade, isonomia e universalização, bem como segundo o dever de prestar um serviço adequado, as distribuidoras têm garantido o direito a um mínimo de retorno econômico nos investimentos em expansão da malha dutoviária, o que resulta do princípio do equilíbrio econômico-financeiro retro mencionado.

Neste cenário, o fornecimento de GNC e/ou de GNL, pelas concessionárias de distribuição de gás canalizado, a regiões desprovidas de malha dutoviária passa a ser uma alternativa de transporte do gás, passível de viabilizar o atendimento a novos usuários, permitindo a formação de mercados consumidores de gás nestas regiões quando constatado que a implantação e/ou expansão da malha dutoviária é economicamente inviável. Isto porque o retorno financeiro advindo do fornecimento de gás comprimido e/ou liquefeito a estes novos mercados resulta em receita complementar às concessionárias de distribuição do gás canalizado, a ser utilizada na infraestrutura de distribuição do gás canalizado, viabilizando, portanto, a ampliação da rede de gasodutos existentes.

Em relação aos contratos de concessão de prestação dos serviços de distribuição de gás natural canalizado, embora não haja necessidade de previsão contratual expressa para que as distribuidoras possam exercer outras atividades que não o fornecimento do gás canalizado - dado que a prestação do serviço adequado engloba o critério da atualidade, com a consequente obrigação de expansão do serviço concedido, o que pode ser viabilizado pelo fornecimento de GNC e/ou de GNL pelas concessionárias - é imprescindível que inexista vedação contratual neste sentido. Caso o contrato de concessão proíba o exercício de outras atividades pela distribuidora, a expansão da malha dutoviária através do fornecimento de GNC e/ou GNL será inviável[lv].

Por outro lado, caso seja constatado que a implantação e/ou expansão da malha dutoviária é economicamente viável, independentemente da receita complementar advinda do fornecimento de gás comprimido e/ou liquefeito, além de a concessionária ser obrigada a investir na rede de distribuição, face aos princípios da Lei de Concessões retro mencionados que fundamentam o fornecimento do gás pelos modais alternativos, inexistirá embasamento legal ao fornecimento do GNC e/ou GNL pela concessionária de distribuição.

Ademais, a Lei de Concessões possibilita a contratação de terceiros, pelas concessionárias, para o desenvolvimento de “atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido” e para a “implementação de projetos associados”[lvi]. Esta contratação será regida pelo regime de direito privado, pressuporá o cumprimento das normas regulamentares aplicáveis ao serviço concedido, e será de total responsabilidade das concessionárias, não se estabelecendo qualquer relação entre o terceiro contratado e o poder concedente[lvii] [lviii].

Sobre a execução de projetos associados, Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia M. de Alencar entendem que:



“Estes dizem respeito a empreendimentos paralelos ao serviço público prestado e que têm por objetivo propiciar maiores rendas ao concessionário, de forma a permitir a modicidade das tarifas (art. 11). Estes projetos podem perfeitamente ser transferidos a terceiros porque, embora vinculados à concessão, não interferem diretamente com a sua exploração.”[lix]



Considerando que o objeto dos contratos de concessão de distribuição de gás natural canalizado é o fornecimento de gás através de gasodutos de distribuição, é possível enquadrar o fornecimento de GNC e/ou de GNL ao conceito de projetos associados ao serviço concedido, uma vez que estes se somam ao fornecimento de gás objeto da concessão, resultando em receitas acessórias que permitirão a expansão dos dutos de distribuição, entendida como uma melhora na prestação do serviço concedido. Caso a concessionária seja uma empresa estatal, a contratação em questão deverá ser precedida de licitação, nos termos da Lei Federal nº 8.666, de 21.06.1993.

Portanto, é possível afirmar que a Lei de Concessões permite às concessionárias de distribuição de gás canalizado transportar GNC e/ou GNL, diretamente ou mediante contratação de terceiros, às áreas desprovidas de gasodutos.


3.2. Regulação do Transporte de GNC e GNL

Não obstante a publicação da Lei e do Decreto do Gás nos anos de 2009 e 2010, tanto a Resolução ANP nº 41/2007 quanto a Portaria ANP nº 118/2000 continuam em vigor e disciplinam o transporte de GNC e de GNL. Enquanto a Resolução ANP nº 41/2007 dispõe sobre a distribuição de GNC a granel e a realização de projeto para uso próprio e projeto estruturante[lx], a Portaria ANP nº 118/2000 dispõe sobre a distribuição de GNL e sobre a construção, ampliação e operação de centrais de distribuição de GNL[lxi]. Embora tais normas tratem a movimentação de GNC e de GNL como atividades de distribuição de gás, trata-se de atividades de transporte do gás, de competência da União, conforme art. 177, IV da Constituição Federal. Caso fossem atividades de distribuição, seriam de competência dos Estados e da União, nos termos do art. 25, § 2º da Norma Constitucional.

De acordo com a Resolução ANP nº 41/2007, o transporte de GNC a granel abrange a aquisição, o recebimento e a compressão, bem como a carga, o armazenamento, o transporte, a descarga, a comercialização e o controle de qualidade do gás comprimido[lxii], devendo a pessoa interessada em obter autorização da ANP preencher os requisitos previstos no art. 4º desta norma.

Por outro lado, segundo a Portaria ANP nº 118/2000, o transporte de GNL a granel abrange as atividades de aquisição ou recepção, armazenamento, transvasamento, controle de qualidade e comercialização do gás liquefeito[lxiii], através de transporte próprio ou de terceiro contratado, podendo ainda o autorizado liquefazer e regaseificar o gás, caso opte por não terceirizar tal atividade. Os interessados em receber autorização para o exercício da atividade de distribuição de GNL a granel deverão enviar solicitação à ANP, acompanhada da documentação prevista no art. 3º da Portaria ANP nº 118/2000, não havendo a necessidade de ser ele proprietário de uma central de distribuição ou de veículos transportadores do gás[lxiv].

Caso as concessionárias de distribuição de gás solicitem autorização da ANP em nome próprio para transportar GNC e/ou GNL, poderão elas fazê-lo, face à inexistência de impedimentos legais para tanto, e considerando que as distribuidoras seriam as proprietárias do gás a ser transportado, os quais sairiam de seus gasodutos rumo a localidades desprovidas de infraestrutura de distribuição. Neste cenário, é recomendável que também seja solicitada autorização da respectiva agência reguladora estadual para o fornecimento alternativo do gás, a fim de conferir maior segurança jurídica no desenvolvimento destas atividades e evitar eventual assimetria de informações. Observa-se que foi recentemente publicada, no Estado de São Paulo, uma deliberação da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP, estabelecendo



“condições e critérios para a autorização de projetos para prestação de serviço de distribuição de gás canalizado em regiões com atendimento por redes locais, implantadas ou a serem implantadas, que dependam de suprimento de gás por Gás Natural Comprimido – GNC ou Gás Natural Liquefeito – GNL, no âmbito da área de concessão de cada Concessionária do Estado de São Paulo”[lxv] [lxvi].



Por outro lado, caso as concessionárias de distribuição optem por contratar terceiros autorizados pela ANP para transportar o gás pelo modal rodoviário, em se tratando de GNC, o autorizado deverá necessariamente adquirir a molécula do gás natural a ser transportado, tornando-se proprietário do energético, e revendê-lo posteriormente aos usuários das áreas desprovidas de gasodutos, conforme previsto no art. 1º, § 1º da Resolução ANP nº 41/2007. Em se tratando de gás natural liquefeito, dado que a Portaria ANP nº 118/2000 possibilita ao autorizado transportar o GNL adquirido ou, alternativamente, somente receber e repassar o energético, as concessionárias de distribuição poderão: (a) vender o gás diretamente aos seus usuários finais localizados em áreas desprovidas de gasodutos, podendo o autorizado a transportá-lo ser contratado pelas concessionárias de distribuição ou pelos usuários finais do gás; ou (ii) vender o gás ao agente autorizado pela ANP, que o revenderá aos usuários finais do energético.



4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo analisou a possibilidade de as concessionárias de distribuidoras de gás natural canalizado fornecerem GNC e/ou GNL a usuários localizados em áreas desprovidas de malha dutoviária, com vistas à expansão a malha de distribuição de gás canalizado a partir da utilização das receitas resultantes destas formas alternativas de fornecimento do gás.

Da análise da cadeia do gás natural canalizado, foi possível inferir que trata-se de uma indústria de rede, cuja construção e implementação requerem vultosos investimentos e certo lapso de tempo para a sua maturação e utilização, sendo as atividades de transporte e de distribuição de gás canalizado consideradas pela teoria do “Law and Economics” monopólios naturais, por ser a duplicação dos respectivos ativos economicamente ineficientes.

Em relação às características físicas da malha dutoviária nacional, afirma-se que a ausência de uma regulação eficiente e de uma política de expansão do fornecimento do gás fez com que, em 2011, sua extensão fosse de apenas 9.295,2 km, a qual se encontra majoritariamente na costa leste do país, ou seja, próxima das jazidas de exploração e produção de gás “offshore”. Ademais, constatou-se que os Estados do Pará, Maranhão, Piauí, Goiás e Distrito Federal são totalmente desprovidos de infraestrutura dutoviária, e que os Estados do Acre, Tocantins e Roraima sequer possuem concessionárias de distribuição de gás natural canalizado.

Com a publicação da Lei e do Decreto do Gás, se deu início a um segundo momento regulatório da indústria do gás natural canalizado, passando o MME a ser o órgão competente para definir as diretrizes do processo de contratação de capacidade de transporte em gasodutos existentes, a serem construídos ou ampliados, e para estabelecer o período de exclusividade dos carregadores iniciais de gás. Este Ministério tornou-se ainda o órgão responsável para propor a construção e ampliação da malha de transporte dutoviária, por iniciativa própria ou por provocação de terceiros, e para elaborar o chamado Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviária – PEMAT, a partir de estudos desenvolvidos pela Empresa de Pesquisa Energética – EPE.

Nesse sentido, espera-se que as inovações advindas da publicação da Lei e do Decreto do Gás, especialmente em relação à previsão legal de elaboração de um plano de expansão dutoviária, o PEMAT, sejam os incentivos necessários ao crescimento da infraestrutura de transporte existente, e, por conseguinte, de distribuição de gás natural canalizado, sendo este o único meio de viabilizar a implementação das avançadas regras regulatórias inerentes a este novo modelo, cujo resultado será o desenvolvimento da indústria de gás nacional e das demais indústrias que dela dependem.

Ademais, a partir da análise à Lei de Concessões concluiu-se ser juridicamente possível o fornecimento de GNC e/ou de GNL pelas concessionárias de distribuição de gás canalizado a regiões desprovidas de malha dutoviária, na medida em que o retorno financeiro advindo do fornecimento alternativo de gás resulta em receita complementar a ser utilizada na infraestrutura de distribuição de gás canalizado, viabilizando, portanto, a ampliação da rede de gasodutos existentes. Contudo, é imprescindível inexistir vedação no respectivo contrato de concessão ao exercício de outras atividades que não o fornecimento do gás canalizado pela concessionária de distribuição de gás.

Por fim, verificou-se que o fornecimento de GNC e/ou de GNL pode ser realizado diretamente pelas distribuidoras de gás natural canalizado, ou, no caso de GNL, indiretamente por terceiros autorizados a transportá-lo, nos termos da Resolução ANP n° 41/2007 e da Portaria ANP n° 118/2000.





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[i] BUCHEB, José Alberto. Direito do Petróleo: a regulação das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p.3.


[ii] Arts. 1º e 2º da Lei nº 2.004, de 03 de outubro de 1953.


[iii] Segundo NESTER (2006, p. 242), a Constituição Federal de 1998, diferentemente dos textos constitucionais antecessores, restringiu a faculdade de o Estado atuar como agente econômico e justificou o estabelecimento de monopólios face a razões técnicas (indivisibilidade das redes), para assegurar a disponibilização à coletividade dos serviços considerados relevantes, ou por motivos de segurança nacional.


[iv] “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175 da Constituição Federal).


[v] Enquanto as atividades econômicas (em sentido estrito) são reservadas preferencialmente aos particulares e têm como base os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, os serviços públicos, segundo os conceitos tradicionais de direito administrativo, são de titularidade do Estado, mesmo em havendo delegação à iniciativa privada. Nesta acepção, a prestação dos serviços públicos sempre será regulada pelo Direito Público, pautada nos princípios da continuidade, igualdade e mutabilidade (JUSTEN FILHO, 2002, pp. 312-313).


[vi] NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (Compartilhamento de Infra-estruturas e redes). São Paulo: Dialética, 2006, p. 244.


[vii] Embora o conceito de monopólio da União nas atividades constantes no “caput” do art. 177 da Constituição permaneceu após a EC nº 09/1995, na prática, tanto o monopólio da União quanto dos Estados foram quebrados com a publicação das Emendas Constitucionais nº 05 e 09, ambas de 1995, dado que as empresas privadas passaram a atuar no exercício e exploração das atividades e serviços públicos da indústria do gás natural. Ocorre que, como suas atuações são pautadas no interesse estatal, a utilização do conceito de monopólio flexibilizado montrou-se mais pertinente.


[viii] “§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) (art. 25, § 2º da Constituição Federal).


[ix] Serviços locais de gás canalizado serão entendidos, no presente artigo, como serviços de distribuição e de comercialização de gás natural canalizado pelas concessionárias estaduais criadas para tanto. Tal conceito não se aplica, portanto, ao GNC e GNL.


[x] “§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (art. 177, § 1º da Constituição Federal).


[xi] As políticas nacionais e medidas específicas de competência do CNPE estão elencadas no art. 2º da Lei do Petróleo, bem como no art. 1º do Decreto nº 3.520, de 21 de junho de 2000. Seu regimento interno foi aprovado pela Resolução CNPE nº 17, de 16 de dezembro de 2002.


[xii] Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP. Superintendência de Comercialização e Movimentação de Petróleo, seus Derivados e Gás Natural – SCM. Nota Técnica nº 013/2009-SCM. Rio de Janeiro, 2009, p. 07.


[xiii] Art. 21 e seguintes da Lei do Petróleo.


[xiv] Art. 56 e seguintes da Lei do Petróleo.


[xv] Art. 60 da Lei do Petróleo.


[xvi] Art. 1º da Lei do Petróleo.


[xvii] CECCHI, José Cesário & MATHIAS, Melissa Cristina P. P. In ANDRADE. Rogério Emilio de (coord). Regulação Pública da Economia no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003, p. 273.


[xviii] NESTER. Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (Compartilhamento de Infra-estruturas e redes). São Paulo: Dialética, 2006, p. 38.


[xix] NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (Compartilhamento de Infra-estruturas e redes). São Paulo: Dialética, 2006, p. 14.


[xx] Embora a estocagem, o acondicionamento, a liquefação e a regaseificação do gás natural sejam atividades da indústria do gás, nos termos do art. 2º, XX da Lei nº 11.909/2009, não são elas atividades pertencentes à cadeia do gás natural canalizado, e, portanto, não constam no quadro elaborado.


[xxi] SALGADO, Lúcia Helena. Rumo a um Novo Marco Regulatório para o Gás Natural. Rio de Janeiro: IPEA, 2009, p. 07.


[xxii] A Resolução ANP nº 27/2005 regulamentou o uso das instalações de transporte dutoviário de gás natural, mediante o pagamento de remuneração adequada ao transportador.


[xxiii] Arts. 56 e 58 da Lei do Petróleo.


[xxiv] BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Empresa de Pesquisa Energética. Plano Decenal de Expansão de Energia 2020, Brasília: MME/EPE, 2011, p. 234.


[xxv] Segundo a GASNET, atualmente estão em operação os seguintes gasodutos: Garsol, Gascom, Gasalp, Pilar-Ipojuca, GNL Pecém, Ramal Termofortaleza, Ramal Aracati, Gasfor, Gasmel, Nordestão, Variante Nordestão, Ramal Termopernambuco, Santa Rita–São Miguel de Taipu, Candeias-Aratu, Candeias-Camaçari (12 polegadas), Candeias-Camaçari (14 polegadas), Santiago-Camaçari (14 polegadas), Santiago-Camaçari (18 polegadas), Catu-Itaporanga, Itaporanga-Carmópolis, Carmópolis-Pilar, Atalaia-Itaporanga, Gaseb, Fafen-Sergás, Gascac, Cacimbas-Vitória, Gasvit, Lagoa Parda-Vitória, Gascav-UTG Sul Capixaba, Gascav, Gasduc I, Gasduc II, Gasduc III, GNL-BGB, Ramal Campos Elíseos, Gasbel, Gasbel II, Gaspal, Gasjap, Gasvol, Gasvol I, Gascab I, Gascab II, Gascab III, Gaspaj, Gasan, Gascar, Merluzão, Gastau, Gasbol Trecho Sul, Gasbol Paulínia-Guararema, Gasbol Trecho Norte, Uruguaiana-Porto Alegre (trecho I), Uruguaiana-Porto Alegre (trecho III) e Lateral Cuiabá. Estão em construção os gasodutos São Francisco do Conde-RLAM, Ipojuca-Jaboatão e Gastau (trecho SDV03-UTGCA), e em estudo os gasodutos Gasan II, Gaspal II, Urucu-Porto Velho, Juruá-Urucu, Uruguaiana-Porto Alegre (trecho II), Gasoduto do Amazonas, Gasoduto do Centro Norte, Gasoduto Meio Norte, Gasoduto do Pará e Gasoduto do Brasil Central.


[xxvi] BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Empresa de Pesquisa Energética. Balanço Energético Nacional 2011, Brasília: MME/EPE, 2011, p. 18.


[xxvii] Art. 3º, “caput”, I e § 1º e art. 10, “caput” da Lei do Gás.


[xxviii] Art. 3º, § 1º da Lei do Gás c/c art. 4º, § 1º do Decreto do Gás.


[xxix] Segundo a Lei do Gás, é da competência do Ministério de Minas e Energia - MME definir o regime de concessão ou autorização dos gasodutos, com base nos estudos de expansão da malha dutoviária elaborados pela Empresa de Pesquisa Energética – EPE (art. 4º, III e § 1º).


[xxx] Art. 2º, VI; § 2º do art. 3º; arts. 5º e 6º da Lei do Gás.


[xxxi] O MME ainda não elaborou normas que definam o período no qual os carregadores iniciais terão exclusividade no uso dos dutos.


[xxxii] Art. 2º, V e XXVI da Lei do Gás.


[xxxiii] A ANP realizou audiência pública para discutir minuta de resolução que regulamentará o livre acesso a dutos de transporte destinados à movimentação de petróleo, seus derivados e biocombustíveis. Tal resolução ainda está pendente de publicação (AP nº 26/2011-ANP).


[xxxiv] Até o presente momento não foi publicada norma da ANP dispondo a respeito dos requisitos necessários à obtenção de autorização para o exercício da atividade de carregador.


[xxxv] “Transporte de Gás Natural: movimentação de gás natural em gasodutos de transporte, abrangendo a construção, a expansão e a operação das instalações” (art. 2°, XXIV da Lei do Gás).


[xxxvi] Art. 4º, § 2º da Lei do Gás.


[xxxvii] Art. 6°, §§ 1° ao 4° do Decreto do Gás.


[xxxviii] A Resolução ANP n° 51, de 29 de setembro de 2011, regula o registro de autoprodutor e autoimportador de gás.


[xxxix] A comercialização do gás em âmbito federal é regulada pela Resolução ANP nº 52, de 29 de setembro de 2011.


[xl] “Consumidor livre: consumidor de gás natural que, nos termos da legislação estadual aplicável, tem a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente produtor, importador ou comercializador” (destaques nossos) (art. 2°, XXXI da Lei do Gás).


[xli] Art. 2°, VIII da Deliberação ARSESP n° 231, de 26 de maio de 2011.


[xlii] Até o presente momento, os seguintes Estados abriram seus mercados estaduais à livre comercialização do gás natural canalizado: (i) São Paulo - Deliberações ARSESP n° 230/2011 e n° 231/2011; (ii) Rio de Janeiro - Deliberações AGENERSA nº 257/2008 e 258/2008; (iii) Espírito Santo - Resolução ASPE n° 004/2011; (iv) Maranhão - Lei nº 9.102/2009 e Decreto nº 27.021/2010; e (v) Amazonas - Decreto nº 31.398/2011.


[xliii] BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Plano Decenal de Expansão de Energia 2020, Brasília: MME/EPE, 2011, p. 239.


[xliv] Embora tais Estados não possuam concessionárias de distribuição de gás natural canalizado, tanto o Acre quanto o Estado de Tocantins possuem agências estaduais que regulam os serviços públicos prestados em seus territórios. São elas: Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Acre – AGEAC e Agência Tocantinense de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos – ATR (FAGUNDES DE ALMEIDA, Edmar. Regulação da Distribuição de Gás no Brasil. Rio de Janeiro: IE/UFRJ, 2010, slide 07).


[xlv] O art. 23 da Lei de Concessões define as cláusulas essenciais de um contrato de concessão.


[xlvi] Art. 6º, art. 7°, I e art. 31, I e IV da Lei de Concessões.


[xlvii] ”Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de ser serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (Art. 6º, “caput” e § 1º da Lei de Concessões).


[xlviii] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20ª. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 634 e 639.


[xlix] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20ª. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 641.


[l] BOCKMANN MOREIRA, Egon. Direito das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 259.


[li] “O ‘equilíbrio econômico-financeiro’ significa a proporção entre os encargos do contratado e a sua remuneração, proporção esta fixada no momento da celebração do contrato. (...) O direito ao equilíbrio econômico-financeiro assegura ao particular contratado a manutenção daquela proporção durante a vigência do contrato. Se houver aumento dos encargos, a remuneração deverá ser aumentada também.” (MEDAUAR, 2009, p 220).


[lii] Art. 9º, § 4º e art. 10 da Lei de Concessões.


[liii] A Lei de Concessões também possibilita a adoção de mecanismos de revisão tarifária como forma de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (cf. art. 9º, § 2º da Lei de Concessões).


[liv] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 98.


[lv] Observa-se que há o entendimento de que o princípio da universalização não se aplica ao fornecimento alternativo de gás pelas distribuidoras, cuja receita pode ser utilizada na expansão da infraestrutura existente. Segundo este entendimento, universalizar o serviço de distribuição de gás canalizado se restringe à construção de gasodutos.


[lvi] Art. 25, § 1º da Lei de Concessões.


[lvii] Art. 25, §§ 2º e 3º da Lei de Concessões.


[lviii] “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.” (art. 25 da Lei de Concessões).


[lix] AZEVEDO, Eurico de Andrade & ALENCAR, Maria Lúcia Mazzei de. Concessão de Serviços Públicos. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 108.


[lx] O projeto para uso próprio consiste na movimentação do GNC pelo usuário do gás, com vistas ao seu próprio suprimento, enquanto que o projeto estruturante dispõe sobre a movimentação do gás entre dois ou mais dutos da concessionária (art. 2º, X e XI da Resolução ANP nº 41/2007).


[lxi] Nos termos do art. 2º, VII da Portaria ANP nº 118/2000, central de distribuição de GNL é a “área devidamente delimitada que contém os Recipientes destinados ao recebimento, armazenamento e transvazamento de GNL, construída e operada de acordo com as normas internacionalmente adotadas”.


[lxii] “§ 1º O exercício da atividade de Distribuição de GNC a Granel abrange a aquisição, o recebimento e a compressão do Gás Natural, bem como a carga, o armazenamento, o transporte, a descarga, a comercialização e o controle de qualidade do GNC.” (art. 1º, § 1º da Resolução ANP nº 41/2007).


[lxiii] Em relação à atividade de comercialização, observa-se que o autorizado a distribuir o GNL somente comercializará o gás caso seja proprietário do gás, dado que a Lei do Gás conceitua a comercialização como a atividade de compra e venda de gás natural, conforme previamente indicado.


[lxiv] Nos termos do art. 2º, IV da Portaria ANP nº 118/2000, veículo transportador é o “veículo que dispõe de tanque criogênico, especialmente projetado e utilizado para o transporte e Transvasamento de GNL, construído e operado com observância do disposto no Parágrafo único do art. 1º desta Portaria e devidamente certificado pelo INMETRO“.


[lxv] Art. 1º da Deliberação ARSESP nº 211/2011.


[lxvi] No mesmo sentido, o Regulamento dos Serviços de Distribuição de Gás e demais atividades correlatas e acessórias no Estado do Amazonas definiu que, neste Estado, a participação da respectiva concessionária de distribuição em outros empreendimentos ou atividades deverá ser informada ao poder concedente. Ademais, para o exercício destas atividades, deverá ser observado o equilíbrio econômico-financeiro constante em seu contrato de concessão (art. 5º, § 1º do Anexo Único do Decreto Estadual nº 30.776/2010).