Por Cid Tomanik Pompeu Filho
No próximo mês (dezembro/2015), provavelmente haverá um novo reajuste do preço do gás canalizado no Estado de São Paulo, visto que, em maio/2015, a Agência Reguladora Paulista ajustou provisoriamente os valores das tarifas de gás natural da COMGÁS .
Como aconteceu no final de 2014, o reajuste tarifário extraordinário deverá ter como fundamento, assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
A falta de equilíbrio econômico-financeiro acontece em virtude do preço do gás natural, o qual é indexado pela Petrobras em dólar e pela alta do IPCA. Ademais, a Petrobras vem retirando gradualmente o desconto provisório do gás natural nacional de 33% (dez/2014) para 03% (jul/2015) sobre os preços contratuais da nova política de modalidade firme para as distribuidoras das regiões Nordeste e Sudeste.
Neste atual momento, qualquer redução no preço do gás canalizado será bem vinda.
Questão consolidada do setor de energia elétrica.
Pegando uma carona no mercado de energia elétrica, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedou a incidência do ICMS na parcela da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais componentes da Tarifa de Energia Elétrica (TE), permitindo a incidência somente na parcela de energia elétricas: “É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).
“A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS.” (Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.).
Em decorrência dos citados entendimentos do STJ, a Justiça Estadual de diversos Estados vêm concedendo decisões favoráveis nesse sentido.
É possível observar uma semelhança estrutural entre as tarifas de energia elétrica e do gás canalizado.
No Estado de São Paulo, por exemplo, a tarifa possui a seguinte estrutura:
T = Pg + Pt + Md . VP
Onde:
T = tarifa teto;
Pg = preço do gás natural.
Pt = preço do transporte.
Md = margem de distribuição.
VP = índice de variação de preços obtido pela divisão dos índices do IGPM da Fundação Getúlio Vargas, ou do índice que vier a sucedê-lo, do mês anterior à data do reajuste em processamento e o do mês anterior a “Data de Referência Anterior”.
O estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), sobre o custo do gás canalizado, demonstra o impacto dos tributos sobre a tarifa, que na média chega a 22%, conforme segue:
Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico, não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado, pois segundo a Súmula 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Assim, esta é uma boa questão para amenizar o impacto do reajuste de preço do gás canalizado, além da possibilidade de restituição dos últimos 60 meses perante ao Poder Judiciário.
Cid Tomanik Pompeu Filho - é advogado especialista no mercado de gás natural e gás canalizado. Membro do Comitê da Energia da OAB/SP.
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