A ministra Ellen Gracie, relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) da substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo, leu no plenário do STF, em 03 de agosto, um voto favorável à tese arguida pela Abraceel no processo. Ela considerou inconstitucional a decisão do governo paulista de colocar as distribuidoras como substitutas tributárias, argumentando que, de fato, elas não fazem parte da cadeia negocial e, assim, não poderiam receber essa atribuição. “O voto da ministra Ellen Gracie é muito importante, pois sinaliza para os demais ministros uma posição favorável aos nossos argumentos sobre o assunto”, comentou o presidente do Conselho de Administração, João Carlos de Abreu Guimarães.
Segundo a ministra-relatora, o decreto de São Paulo é "inválido" e julgou procedente a nossa Adin, salientando, entretanto, que a validade de uma eventual impugnação pelo STF não terá efeito retroativo a 2009, quando o decreto paulista foi publicado. Portanto, se o STF julgar contra o governo de São Paulo, a decisão somente terá validade depois da publicação da decisão.
A questão, porém, não terminou nessa sessão do Supremo Tribunal Federal, pois, em seguida, a ministra Carmen Lúcia pediu vistas do processo. Os próximos passos são indefinidos, pois a ministra Carmen Lúcia não tem um prazo para devolver o processo ao plenário.
De qualquer forma, conquistamos uma etapa importante, que era ganhar o apoio da ministra-relatora. Em seu voto, ela reconheceu a legitimidade da Abraceel em se apresentar como representante dos comercializadores. "Se não representa todo o setor elétrico, tem toda a representatividade como entidade nacional", disse a ministra.
Antes de avaliar o mérito da questão, fez uma rápida síntese sobre o funcionamento do setor elétrico, explicando para os demais ministros como operam os segmentos de geração, transmissão, distribuição e comercialização. Também fez a distinção entre consumidores livres e cativos, salientando que o ICMS tem características peculiares, mas que não era dado ao decreto emitido pelo governo de São Paulo "criar uma nova hipótese de substituto tributário".
A Abraceel foi defendida, no plenário, pelo advogado Rodrigo Kauffman, enquanto a Apíne --- como amicus curiae --- foi defendida pelo advogado Guilherme Coelho. A Aneel, que também participa da ação na mesma condição de amicus curiae --- teve as suas argumentações formuladas pela procuradora Indira Silva, que deu ênfase ao aumento da carga tributária gerado pelo decreto de São Paulo, salientando ainda que o normativo viola a Constituição Federal no que diz respeito à competência da União para legislar em questões tributárias do setor elétrico. Também mostrou como o decreto fere o Código Tributário Nacional.
No entendimento do advogado Guilherme Coelho, foi dado um importante passo em relação à ação. “Mesmo diante do pedido de vista, que adia o resultado para o retorno do processo ao plenário com o voto da ministra Carmem Lúcia e a posterior deliberação dos demais ministros, o voto da ministra Ellen reconheceu a procedência dos argumentos trazidos pela Abraceel na demanda”, explicou.
Conforme lembrou, um ponto de destaque é que “foi reconhecida a possibilidade de uma associação que representa um segmento do setor elétrico se utilizar das prerrogativas inerentes ao controle concentrado de constitucionalidade de leis. Ou seja, diante da identidade plural dos agentes do setor, foi reconhecida a possibilidade de um segmento defender seu posicionamento em relação a atos legislativos pela propositura de ações de índole constitucional diretamente ao Supremo Tribunal Federal”.
A ministra-relatora destacou que, embora existam normas que tratem de substituição tributária para o caso específico do ICMS (como a LC 87/96, o Convênio ICMS 83/2000 e a Lei estadual 6.374/89), elas não poderiam ser consideradas como suportes para o decreto em discussão. A citada lei estadual não estabeleceria nenhuma hipótese de substituição tributária em particular, Apenas definiria que as empresas que comercializam energia são substitutas tributárias relativamente às operações anteriores e posteriores, sem especificar em que circunstâncias. Seria, portanto, incompleta.
O argumento da ministra-relatora foi bastante claro: o decreto em questão teria inovado, ao colocar como substituta tributária uma empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres. Por outro lado, a operação da substituição tributária pelo sistema de retenções a que faz referência o Convênio ICMS 83/2000 seria inviável, pois esta norma pressuporia operações sucessivas e não paralelas ou concomitantes
Fonte: Abraceel
